一、阅读提示

　　实践中，部分投资者考虑到隐私、规避监管等要求，采取股权代持的策略实现投资目的。司法实践中，股权代持虽不失为解决问题的一种方案，但却存在诸多法律风险和争议。股权代持与委托投资性质存在哪些区别？在股权代持操作中，应注意哪些法律风险和问题？本文结合相关案例，与大家一起分享解读。

二、案情简介

　　1.博智公司系2005年2月15日在英属开曼群岛注册成立的公司，截至2010年11月，作为外资股东持有新华人寿4.5%股份。

　　2.2005年12月1日，博智公司与亚创公司签订《委托投资及托管协议》，约定：（1）根据博智公司的要求，亚创公司代表博智公司收购新产业公司所拥有新华人寿之全部9%股份。（2）博智公司负责提供上述股份转让所需要的全部资金，亚创公司通过上述股份转让而取得的新华人寿股份，以及与该等股份相关的一切权益和权利，均归属博智公司所有；亚创公司对该等股份不享有任何实际权益和权利。（3）博智公司累计共计向新产业公司支付股权转让款56,698,582.54美元并办理了股权变更手续，亚创公司代博智公司成为名义持有新华人寿9%股份的股东。

　　3.2010年10月14日，新华人寿召开股东大会，审议通过《关于新华人寿保险股份有限公司股份发行暨增资方案的议案》。亚创公司认购股数为12,600万股，增资额为人民币12.6亿元；

　　4.2010年11月26日，博智公司与德仁公司、鸿元公司签订《股份及权益转让协议》，现各方同意德仁公司购买9%股份及股份的一切附属权益。德仁公司与博智公司签订《权益转让协议》，德仁公司同意向博智公司支付金额共计人民币21.6亿元整。同日，德仁公司与鸿元公司签订《交易价款支付协议》，德仁公司同意向鸿元公司支付金额共计人民币7.02亿元整。

　　5.2011年5月13日，鸿元公司向德仁公司出具《收款通知书》，确认已收到德仁公司支付的交易价款人民币7.02亿元。鸿元公司于收款后分别向昊盛公司汇款人民币45,360万元、向欣鸿公司汇款人民币2亿元，向潮州市建筑安装总公司第六工程公司汇款人民币3000万元。

　　案件来源：北京市高级人民法院(2011)高民初字第1706号、(2013)民四终字第20号

三、争议焦点

　　博智公司与鸿元公司之间是否存在股权代持关系及相关合同效力如何认定。

四、法院裁判观点

　　（一）北京市高级人民法院一审认为：

　　博智公司与鸿元公司通过签订《委托投资及托管协议》、《协议书》等代持股协议，就鸿元公司代博智公司持有本案讼争的新华人寿9%股份及相关费用进行了约定，确定博智公司是该股份的实际出资人和控制人，鸿元公司作为博智公司的托管人并代表博智公司持有该股份；博智公司向原股东新产业公司支付了该股份转让价款，并依约向鸿元公司支付了代持股费用；鸿元公司在2010年5月25日《关于处理新华人寿股权问题的董事会决议》中亦明确在其名下的新华人寿9%股权系与博智公司签署《委托投资及托管协议》而实际代博智公司持有；德仁公司亦在庭审中确认其订立《股份及权益转让协议》时已知晓博智公司与鸿元公司之间系代持股关系。因此，涉案股权转让的各方当事人对于博智公司与鸿元公司之间就涉案股份存在代持股关系均予认可，该院予以认定。

　　博智公司与鸿元公司签署的《委托投资及托管协议》及《协议书》是双方当事人真实意思表示，且中华人民共和国未禁止境外企业持有境内保险公司股权，只是根据外资股东在境内保险公司持股比例区分企业形态进行分类管理，故双方依约确立的代持股关系不违反合同订立时中华人民共和国法律、法规的强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形。博智公司与鸿元公司就涉案9%股份存在合法有效的代持股关系，博智公司是该股份的实际出资人，享有所有者投资权益；鸿元公司作为名义股东依约代博智公司行使股权。

　　博智公司作为本案讼争股权的实际出资人，依法享有所有者权益。鸿元公司作为受托人应当忠实履行合同义务。鸿元公司利用优势地位，违背诚信原则，迫使博智公司在意思表示不真实的情形下同意签署《股份及权益转让协议》中针对鸿元公司的付款条款，并使鸿元公司从依据该条款订立的《交易价款支付协议》中获取了本属于博智公司的股权转让收益，损害了博智公司的财产权益，不符合诚实守信、公平有序的市场交易秩序。鸿元公司于本判决生效之日起十日内向博智公司返还人民币七亿零二百万元；

　　（二）最高人民法院二审认为：

　　博智公司与鸿元公司签订的《委托投资及托管协议》、《协议书》，不仅包括双方当事人关于委托投资的约定，还包括当事人之间关于股权归属以及股权托管的约定。根据双方当事人关于股权归属以及股权托管的约定，鸿元公司的前身亚创公司系代博智公司持有股权而非自己享有股权。虽然上述协议均系双方当事人真实意思表示，但由于股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定，不能由当事人自由约定，因此，尽管当事人约定双方之间的关系是股权代持关系，也不能据此认定双方之间的关系属股权代持关系，而应认定双方之间系委托投资合同关系。一审判决未能区分股权归属关系与委托投资关系，仅以双方签订的《委托投资及托管协议》及《协议书》系双方真实意思表示为由认定上述协议均有效，并据此认定博智公司作为案涉股权的实际出资人，享有所有者投资权益，而鸿元公司作为名义股东，系依约代博智公司行使股权，属法律适用错误，也与鸿元公司一直以股东身份行使股权及相关权益的事实不符，应予纠正。

　　博智公司并无充分证据证明其在签订上述协议过程中存在胁迫，因此一审判决以博智公司受到胁迫为由变更博智公司、鸿元公司与德仁公司所订《股份及权益转让协议》并撤销鸿元公司与德仁公司之间的《交易价款支付协议》，进而判决鸿元公司应向博智公司返还其所收到的人民币7.02亿元款项，系适用法律错误，应予纠正。

五、案例评析

　　本则案例一审与二审作出了截然不同的判决，一审认为博智公司与鸿元公司构成“代持关系”，并支持了博智公司资金返还的诉讼请求，二审判决中虽认可了相关协议的有效性，却进一步明确区分了“委托投资”与“股权代持”区别和差异。二审法院认为股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定，不能由当事人根据意思自治进行确定。根据二审法院的司法态度，其对实际出资人的保护，仍然倾向于通过合同法律关系来实现。实际出资人不能向公司直接行使股东权利，只能与名义股东约定权利义务关系，向名义股东要求投资权益。同样，在银信润泰资产管理有限公司、信泰人寿保险股份有限公司股东资格确认纠纷案【案号（2018）浙民终88号】中，浙江省高级人民法院二审认为，股权归属关系和委托投资关系是两个层面的法律关系，前者因合法的投资行为形成，后者则因当事人之间的合同行为形成。即使实际出资人与名义股东在委托投资协议中对股权归属等内容作出约定，根据私法自治及合同相对性原则，其协议效力仅可及于契约当事人，对于作为第三人的公司不具有当然的拘束力。故当事人之间存在的委托投资协议无法对抗公司，不能成为确认公司股东地位的依据。

　　对于隐名投资合同，严格的区分了内外关系，即对内遵从意思自治、依双方之约定享有权利；对外则适用外观主义，由名义股东拥有股权，笔者理解，实际出资并不构成享有股权的充分条件。隐名出资现象因其牵涉众多法律关系，虽属于意思自治的范畴，但也因其架构的搭建给商事交易带来更多的潜在风险。通过本案我们可以看出，司法实践中虽认可隐名出资合同效力，但对实际出资人权益保护力度并不强，隐名出资相关法律风险，还须谨慎对待。

六、延伸阅读

　　1、股权代持的定义

　　股权代持又称隐名投资或隐名出资，是指实际投资者以其他人的姓名或名称记载于公司的相关法律文件，对外显示为他人投资而将自己实际投资者身份隐匿起来的一种投资方式。股权代持本质上为股东人格或身份的分离。在实际生活中，被隐匿身份的实际投资人往往被称为“隐名股东”，而被公开和显示的人往往被称为“显名股东”。股权代持往往具有主体分离性、方式隐蔽性、标的特殊性的特征。

　　2、股权代持的原因

　　日常实践中设置代持的原因多种多样，从司法判例中我们基本可以归纳为以下几种：1.为规避法律进行的股权代持。此种情形一般指为规避投资人身份的限制性规定，例如《公务员法》中对公务员从事经营性行为的限制，及为规避法律法规的禁止或限制性规定，包括不限于证券市场监管规范对同业竞争、披露和报告义务、行业监管对股东资格限制等规定。2.个人意愿进行的股权代持。这种代持往往由于投资人希望隐瞒出资或者财产情况。3.为享受特定主体的投资优惠政策或合理节税或者特定商业安排进行的股权代持。主要表现在实际出资人为了享受地方招商引资的优惠政策，由符合招商引资条件的名义出资人代持股份，自己实际出资进行经营以换取优惠政策。或者是为了某种特定的资本运作方式的实现，比如实际出资人为了向名义出资人提供借款担保，将其名下的股权转让给名义出资人，约定归还借款后，名义出资人将股权归还。

　　3、股权代持效力的认定

　　根据《公司法司法解释（三）》第24条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。虽然《公司法司法解释（三）》第 24 条对股权代持行为予以明确规定，但该规定只是明确了其法律地位，并不代表着只要存在股权代持行为其即为有效，其效力依法应当由法院根据是否存在无效情形来加以判断。

　　实践中也确实会存在一些股权代持行为无效的情形，这类情形大多是通过股权代持行为来掩饰其背后的违法行为，例如违反法律法规的效力强制性规定，恶意串通而去损害国家、集体或第三人利益，损害社会公共利益等等。一般在司法实践中此类型股权代持行为应当被认定为无效。在最高人民法院近两年在上市公司以及金融机构如保险公司股权代持纠纷个案中确认股权代持协议因违规并危害社会公共利益而无效，使得代持协议的效力认定陷入不确定风险之中。

　　上诉人福建伟杰投资有限公司与被上诉人福州天策实业有限公司以及原审第三人君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷二审民事裁定书【案号：（2017）最高法民终529号】中，最高人民法院认为，从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权的制定依据和目的来看，尽管《保险公司股权管理办法》在法律规范的效力位阶上属于部门规章，并非法律、行政法规，该规定系中国保险监督管理委员会在本部门的职责权限范围内，根据加强保险业监督管理的实际需要具体制定，该内容不与更高层级的相关法律、行政法规的规定相抵触，也未与具有同层级效力的其他规范相冲突，《保险公司股权管理办法》关于禁止代持保险公司股权的规定具有实质上的正当性与合法性。从代持保险公司股权的危害后果来看，允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益……故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》应认定为无效。

　　在杨某国诉林某坤、常州亚玛顿股份有限公司股权转让纠纷再审案【案号：（2017）最高法民申2454号】中，最高人民法院认为，本案杨某国与林某坤签订的《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。

七、法律实务建议

　　鉴于目前司法实践中对股权代持裁判态度，市场主体在考虑股权代持安排时须注意和明确该操作的法律风险，笔者结合实务经验，建议如下：

　　1.在签署代持协议的过程中，应从主体、行业监管要求等各方面对协议的效力进行全面评估，如果隐名股东属于被禁止或限制实施投资行为的人，或者其拟投资的企业所在的行业属于法律或行政法规禁止或限制投资的特定行业，尽管股权代持协议本身并不为法律或行政法规所禁止，但却可能因为其目的的非法性而被认定为属于“以合法形式掩盖非法目的”的行为，从而被认定为无效。各方应从谨慎、合规的角度，审慎使用代持方式实现投资目的。

　　2.代持协议中明确股东权利的行使方式。在代持股权涉及的如表决权、分红权、优先购买权等股东权利，显名股东必须按照隐名股东的意愿行使。必要的情形下，可以要求显名股东将某些股东权利的行使不可撤销地委托给隐名股东或第三人，并提前出具行使股东权利的必要手续，有效保障隐名股东对公司的经营管理参与/决策权。

　　3.排除显名股东的财产权。当显名股东出现意外死亡、离婚等情况时，其代持的股权应排除在其个人财产之外，不能作为遗产或共同财产进行分割。有效保障实际出资人的财产所有权。

　　4.为避免显名股东对隐名股东权益的侵犯，可以在协议中约定严格的违约责任条款，提高显名股东对隐名股东利益侵犯的违约成本，从而减少侵害隐名股东利益行为的可能性。

　　5.根据《公司法司法解释三》第24条第3款规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。《九民纪要》第28条规定，实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。因此，在实施股权代持操作时，应尽可能了解并明确公司其他股东的态度，并以书面形式（包括不限于协议、说明、承诺等方式）进行留存，避免对未来实际出资人显名造成实质障碍。

（来源：微信公号“法林小舍”）