股权代持的细说与法律剖析

　　问：股份代持合法不合法？有没有效力？不知道有多少人问这个问题。

　　答：代持就是一种民事委托关系，法不禁止即自由。

　　只要不违反法律强制性规定（比如公务员经商），代持都是合法有效的。

　　但是，我一向不提倡代持，原因在于：

　　一、这是建立在双方诚信基础上的君子协议，维系的基础很脆弱；

　　二、代持的存在表明股权关系不清晰，在上市进程中都是需要清理；

　　三、万一代持人出了意外怎么办？风险实在太大。

　　话说----

　　某国有改制企业，总经理李某辗转腾挪收购大部分股份，少部分由员工持股，将国有资产转化为私营企业。但是当这个大股东、法定代表人实在太扎眼了，在“高人”授意下，李某与忠厚的员工夏某签了一份代持协议，由夏某代持其名下70%的股份，并担任公司的法定代表人。工商登记随即做了变更，李某做公司的经理，实际掌控公司；

　　夏某做了十年的傀儡，也为李某挡了很多麻烦。

　　但世事难料，夏某突然因车祸身亡。

　　李某派人料理了夏某的丧事，还给了家属不菲的抚恤金。

　　夏家人也厚道：经理，我们不贪图公司的股份。

　　李某大悦：那就好，改天到工商局把名字变回来。

　　李某在琢磨到底是让妻弟接替夏某的身份，还是让自己的儿子接替？

　　办公室主任来汇报：工商局说不能把股份随便转给其他人。

　　李某手一挥：算了，那还是我自己当吧，这股份本来就是我的。

　　谁是公司真正的老板，几位董事都心知肚明，无人反对。

　　李某到工商局，竟无人认可其身份，任其如何解释，工商局都只认登记备案的股东名册。

　　怎么办？问律师，两条路：

　　一是到法院打一个股东资格确认之诉；

　　一是和夏某的法定继承人签订股权转让协议。

　　打官司太麻烦，既然夏家人都愿意配合，就办股权转让吧，已故夏某的妻子儿女都到了工商局，但是---

　　不行，夏某父母还健在吗？

　　夏某是离异再婚吗？

　　夏某有其他非婚生子女吗？

　　……

　　夏妻说夏之父母均已亡故，自己与夏某虽是再婚，但夏某之前无子女。

　　工商局要求其做夏某的继承权公证，一番调查开始：

　　先是调查下来，夏之父母是离异再婚，亡故的是夏的生父和继母，生母还健在；

　　夏妻尚能保持冷静；

　　再调查，夏某离异前有一女，只不过随了前妻生活，现已成年嫁人；

　　夏妻深感不悦，感觉自己被骗二十年；

　　再调查，夏某生前与单位刘姓女工关系暧昧……

　　夏妻勃然大怒：不查了！

　　公证处不依不饶：要做亲子鉴定，刘某之子与夏某之子是否是同父异母的兄弟……

　　夏妻崩溃

　　……

　　不要说做股权转让，连夏某到底有哪些法定继承人都说不清。折腾几个月，夏妻一病不起。

　　李某眼看股权转让做不成，那就起诉吧。

　　李某做原告，公司做被告，法院要求追加夏某的法定继承人做第三人，李某把夏妻和夏某的一双儿女写上了。

　　夏某父母还健在吗？

　　包括生父母、养父母、有抚养关系继父母，如果死亡，提供死亡证明。

　　夏某是离异再婚吗？

　　离异时是否有亲生子女、养子女、有抚养关系的继子女？如果没有，提供离异无子女证明。

　　夏某有其他非婚生子女吗？

　　不知道

　　……

　　这下轮到李某崩溃了

　　你以为这是八卦段子？这是真实案例，并非戏说，代持的风险可见一斑。

　　现在严肃地说一说股权代持的风险

第一类 代持人（显名股东）的风险

　　这分两部分：一种本来就是公司股东，也参与企业的经营，只是自己名下的股权有部分是他人出资的，可能由于这个“他人”不便出面，也可能是由于股东认识限制而代持。但是由于他本人就是股东，了解公司情况，风险相对较小，或者说并未因为代持而风险增大。

　　但是如果公司有盈利、有分红，代持股东的税务风险不可避免，并不能以“我没拿到钱”抗辩。某公司是员工给老板代持，出资和分红都是通过员工的账户流转，因公司有巨额的盈利，税务查处时要补交高额的个人所得税。员工即使不掌握该银行卡，只是“过路财神”，也不能免除纳税义务。

　　另一种是纯粹的代持人，自己没有出资，没有实权，甚至在很多法律文件上的签字都是别人的，说到底这类人就是出借了一个身份证，一个身份。即使现在工商登记要求比较严格的情况下，也只是出面做做样子，当个“傀儡”，这样的代持人风险非常大。

　　很多人认为，我就是挂个名，又不让我出钱，怎么还会有风险呢？

　　风险一、名义股东被要求履行公司出资义务的风险。由于代持协议的效力不能对抗善意第三人，因此，名义股东承担公司的出资义务。如果出现实际投资人违约不出资，那么名义股东面临着必须出资的风险。在实践中，也存在出资不实被公司或善意第三人要求补足出资的情形，这种情形下名义股东不得以代持协议对抗公司或善意第三人。虽然，名义出资人可以在出资后向隐名股东追偿，但也不得不面对诉讼风险。

　　风险二、税务风险。除了上述所说的纳税义务之外，还会面临股权“左手倒右手”的税务风险。当条件成熟、实际出资人想解除代持协议时，必须要做一个形式上的“股权转让”，实际投资人和名义股东都将面临税收风险。通常而言，代持双方会议平价转让股份，税务机关往往对于实际投资人的“平价”并不认可，并要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。国家税务总局公告2011年第39号对于企业为个人代持的限售股征税问题进行了明确。国家税务总局公2011年第39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形，对于实际生活当中普遍存在的其它代持现象仍存在着双重征税的风险。

第二类 实际出资人（隐名股东）的风险

　　实际投资人是公司真正出资者，通过股权代持隐名在幕后，在工商登记的股东名册里没有自己的名字，最有可能“人财两空”。可能会如下几方面的法律风险：

　　第一、代持关系的牢固程度。

　　代持关系往往是基于信任，代持人的诚信度如何？未经考验的诚信谈不上诚信。笔者曾接待过一个企业老板叶某，原来一直让好友代持股份，后来公司增资市值增加了几十倍，他要求和代持人再签一份协议，代持人收回原协议后，却迟迟不签新的代持协议。后来对簿公堂，代持人根本不承认存在代持协议，公司所有的重要文件上都是代持人（担任法定代表人）的签名，实际管理公司；相反叶某因一直声称自己不是公司老板，公司员工无人能为其作证；后来找出代持协议的复印件，法庭上却不能佐证事实：因为被告辩称当时的代持关系仅维持数月，早就废止，原件已销毁。法院也无法判断叶某所说是否属实，后叶某无奈撤诉，大骂自己瞎了眼。此可谓“假作真时真亦假”。

　　如果代持协议原件没有遗失，是否能凭借协议维权呢？这就涉及第二个问题。

　　第二、代持协议的效力问题。

　　一般情况下，如果实际投资人与名义股东就股权及收益归属产生纠纷发生争议时，他们之间的代持协议的效力问题就备受关注，对此，我国《公司法》并没有对“股权代持”进行明确规定，导致对于协议效力问题的认定并没有明确规定。因实践中大量存在，似乎成为一个灰色地带。实际上公司法司法解释三中对股权代持的问题处理作出了司法解释，首次明确表明了我国法律对有限责任公司的实际投资人的股东资格的确认，对于实际投资人与名义股东之间的代持协议的效力问题，司法解释三规定只要相关协议不存在《合同法》第五十二条规定的情形，则应认定代持协议合法有效。指的是存在一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；也不存在恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；或者以合法形式掩盖非法目的；或者损害社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定。”也就是说原则是合法的，除非有《合同法》52条的情形之一，例如公务员禁止经商办企业，找人代持股份，或者说实外资为规避市场准入而实施的股权代持、以股权代持形式实施的变相贿赂等，设定股权代持的目的在于以合法形式掩盖非法目的或规避法律行政法规的强制性规定，比如该等股权代持协议最终可能被法院认定为无效。

　　像上述叶某是因为之前有吊销、未注销的公司，依照《公司法》规定三年不允许做法定代表人，但是不等于不可以做股东，选择完全将公司交给别人管理，也是怠于管理、漠视权利的一种表现，他本人也反思：一个自己不懂法，以为股东也不能做；其次确实也是时间久了（六年）让别人管自己也省心，但是没想到后果如此。这就涉及第三个问题：

　　第三、名义股东滥用股东权利损害实际投资人利益的风险。

　　代持关系的维持在有效控制。如果实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权，则存在名义股东利用对股份的控制权损害实际投资人利益的问题。名义股东滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利，甚至擅自出让或质押股权，都会损害实际出资人的利益。如叶某案例，他不做法定代表人甚至股份也由他人代持，但是不妨碍他做公司的总经理，或者担任公司的董事，甚至某一部门的经理，这种“存在感”“影响力”可以促使代持人自律，也自己便于了解公司情况，便于公司的其他管理人员判断谁是公司“真正的老板”。如果有一天终止代持，自己成为“显名股东”，也具备充足的证据和理由。但还是有些情况无法预料，这是第四个问题：

　　第四、代持人自身出现问题，对实际出资人的利益造成损害的风险。

　　如代持人离婚或死亡时，则其名下的股权作为遗产有可能涉及到继承或离婚分割的法律纠纷，实际出资人则有可能会卷入别人的纠纷诉讼中。即使如文章开篇所讲案例，代持人意外身亡，其亲属并不否认代持关系，要恢复原有的法律关系非常困难。

　　另如代持人自身负债，出现不能偿还的债务时，法院和其他有权机关依法查封其代持股权，并将代持股权用于偿还名义股东的债务的风险。实际出资人就要即使参与诉讼，证明自己的实际出资人身份，如果证据不足，也会“显名”失败。这就涉及到第五个问题，实际出资人如何“显名”，有哪些证据？

　　第五、实际投资人股东资格无法恢复的风险。

　　叶某之所以撤诉（也是法官提醒其要承担举证不能的后果），就是因为证据不足，协议没有原件，公司文件上没有签名，也没有参加过董事会，公司的新股东也不认识，高管早也换了几茬无人为其作证。因为根据公司法司法解释三的规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。股东身份“显名化”的过程，实际法律上是一个股权转让的过程，有代持人转为实际出资人。公司法规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”因此，实际投资人想要撤销代持关系，恢复股东资格可能会面临两重障碍，第一是其他股东未有过半数同意；第二是其他股东要求行使优先购买权。

第三类 存在股权代持关系的公司面临的风险

　　公司股权存在代持关系不但会使实际投资人、名义股东各种不确定的法律风险，同样会使相关公司面临不确定的法律风险。

　　第一、公司在资本市场融资面临法律障碍。虽然代持股份法律并不禁止，但是在特殊情况夏则有明确规定：在中国证券资本市场，股权代持是企业绝对的红线，证监会在上市审核实践中通过亲戚朋友、员工、甚至公司老板代持股权的现象非常普遍，之所以选择代持的方式“隐身”，最终目的都是为了规避法律风险。但是代持后并不能万事大吉，更不能隔离所有风险，在公司未清算直接注销，或是以虚假清算报告骗取注销登记的，不止是这些好心的代持人，其背后的“隐形人”的风险随之而来。深圳方圆与南头城公司的一起看似普通的借贷案就是一起典型的隐名股东和代持人共同清偿公司债务的案例。

　　2004年4月方圆深圳分公司与南头城公司签订《借款协议》，借款金额为1500万元。因到期未清偿借款，南头城公司提起诉讼。在一审审理过程中，方圆公司在未进行清算的情况下，办理了注销登记。由此，南头城公司申请追加方圆公司的股东周杰、王华和实际控制人北方公司，要求其对案涉债务承担清偿或赔偿责任。本案经过一审、二审、再审，历经十年之久最终尘埃落定。代持人周杰、王华，隐名股东北方公司向南头城公司清偿本金1500万元及利息，北方公司并未能规避风险。

　　第二、代持关系可能导致公司注销风险。在石川幸子与上海某贸易公司的出资纠纷一案中，原告基于对翻译孙某的信任，将股份登记在孙某名下，先后出资人民币近800万元，目的仅仅是为了规避外商投资企业的繁琐审批。但是经过数年，代持的股份与孙某“产生感情”，坚决不承认是代持股份，实际出资人不得不起诉维权。根据我国中外合资企业法、外商投资企业法均规定，外商投资企业必须经相关部门批准设立。为规避这种行政审批，存在一些外商投资者委托中国境内自然人或法人代为持股的情形。石川案经过多个案由的搏杀，虽然代持协议关系得到认可，但由于是以合法事由规避法律规定，原来的公司设立行为无效，实际出资人不能直接恢复股东身份，需要先清算注销公司，再经相关部门审批再重新设立外商投资企业。

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