一、股权代持的现状

股权是股东基于出资行为，对公司享有的经营管理权和获取经济利益权等各项权利的总称，“出资”是股东向公司承担的法定义务，也是出资人取得股东身份的事实及法律依据。股东资格的确定，对当事人是否为公司股东以及是否应当享有股东权利并承担股东责任具有关键性的意义。但由于实际出资人[实务中也有称为“隐名股东”“匿名股东”等，本文为了与最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（以下简称《公司法解释三》）的表述一致，统一称为“实际出资人”]与名义出资人间代持股协议的存在，使得公司公示的股东身份与实际享有权利的股东身份不相符合的情况已属常见现象。形成“代持”的原因复杂，不能一概而论，而应根据相关合同所约定权利义务的不同而区别认定。股权代持行为作为一种法律性较强的市场行为，在股东与公司间、名义出资人与实际出资人间、公司、股东与第三人间发生纠纷的几率也更大，引发的纠纷在公司诉讼中较为常见，审判实践中对此也存在较多的争议。

虽然工商登记不是确认股东资格的唯一法定要件，但实际出资人并非公司的股东，对于外部第三人而言，股权登记具有公信力，实际出资人对外不具有公示股东的法律地位，司法实践中对此并无争议。股东身份的确认，应根据当事人的出资情况以及股东身份是否以一定的形式为公众所认知等因素进行综合判断。因此，实际出资人与名义出资人未签署股权代持协议情况下，股东资格确认应通过考量名义出资人的股权取得方式及对价、实际出资人是否实际行使股东权利、公司及公司其他股东对股权代持是否知悉等因素，对实际出资人与名义出资人是否存在股权代持合意进行综合判断，继而对股东资格作出认定。

二、股权代持的法律效力

实际出资人与名义出资人签署了股权代持协议情况下，法院一般坚持内外有别的原则，对内尊重股东“出资”的事实，对外尊重公司登记的公示效力。我国法律法规未明确禁止股权代持。公司法解释（三）明确肯定了股权代持的效力，并采取以有效为原则，以违反《合同法》第五十二条（《民法典》施行之前）或《民法典》第一百五十三条、第一百四十四条、第一百四十六条以及第一百五十三条等有关合同无效规定为例外的认定思路。但是近年来，比较明显的趋势是裁判者对于股权代持合同的效力的认定有从严化的趋势，尤其是涉及到金融监管方面的股权代持。依照公司法的规定，实际出资人经公司其他股东半数以上同意且具备成为股东的其他条件时，可以成为公司股东，实际出资人依照《民法典》第二百六十八条之规定及公司法解释三第二十四条第二款之规定，实际出资人享有的出资权益依法应受保护。

三、股权代持的税收风险

在税收管理上，对于股权代持，目前仅有《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》及《国家税务总局厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》中做了相应的梳理，实践中能否按照实质课税原则进行处理依然存在一定的障碍。

笔者参照上述规定并结合实践梳理如下：如果是自然人之间的股权代持，不涉及实际出资人显名的情况下，根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》规定及，名义出资人作为登记在股东名册上的股东，其取得股息红利所得、股权转让所得，应当依法履行纳税义务。但实践中也有税务机关按照实质课税原则，认为实际出资人才是个人所得税的纳税人。如国家税务总局广西壮族自治区税务局第一稽查局税务处理决定书（桂税一稽处〔2020〕25号）认为“根据《《个人所得税法》第二条第一款第（八）项、第三条第（三）项、第六条第一款第（五）项、《股权转让所得个人所得税管理办法》（国家税务总局公告2014年第67号）第三条第（一）项、第四条、第五条、第十五条、第十九条、第二十条的规定，你转让天盛公司股权给宝源升公司及杨建，宝源升公司向你支付了部分股权转让款，并完成了工商的股权变更登记，作为股权实际转让方，是个人所得税的纳税人，应按“财产转让所得”申报缴纳个人所得税，你应向国家税务总局南宁青秀山风景区税务局申报缴纳个人所得税。”而名义出资人将取得的税后股息红利所得、股权转让所得转付给实际出资人，实际出资人是否需要征税也存在争议。如《国家税务总局厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》认为，该所得不属于《个人所得税法》规定的九种所得情形，因此实际出资人不用缴纳个人所得税，这种方式能有效地避免重复征税。实际出资人显名时，从实质来看，并没有发生股权转让，但税务机关为了填补征管漏洞，往往只进行形式审查，股权从名义股东变更登记到了实际出资人名下，一般会被视为股权转让，名义出资人存在依法应按照股权转让所得缴纳个人所得税的情况。但如桂税一稽处〔2020〕25号税务处理决定书所述，也存税务机关按实质课税原则以实际出资人为股权实际转让方来征收个人所得税的情形。根据企业所得税法及其实施条例可知，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入，名义出资人（法人股东）从被投资企业取得的股息红利所得无须缴纳企业所得税，但如果是自然人代企业法人持股的情况下，从形式上看，名义出资人（自然人）从被投资企业取得的股息红利所得是需要缴纳个人所得税的，由被投资企业进行代扣代缴。实际出资人（法人股东）从名义出资人（自然人）处取得的所得，应当按照《企业所得税法》规定缴纳企业所得税。

法律规定

1.《中华人民共和国民法典》

第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。    

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

第二百六十八条 国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。

2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）

第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。   

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。   

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

3.《中华人民共和国企业所得税法（2018修正）》

第二十六条 企业的下列收入为免税收入：

（二）符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益；

4.《中华人民共和国企业所得税法实施条例（2019修正）》

第八十三条 企业所得税法第二十六条第（二）项所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。企业所得税法第二十六条第（二）项和第（三）项所称股息、红利等权益性投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。

5.国家税务总局厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函

二、办理情况

（一）关于显名股东纳税义务的认定

根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条第二款规定：“纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务；其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效。”显名股东作为登记在股东名册上的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，依据《中华人民共和国企业所得税法》《中华人民共和国个人所得税法》，是符合税法规定的转让股权和取得投资收益的纳税人，其取得股息红利所得、股权转让所得，应当依法履行纳税义务。

《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令第64号）第八条“股东或者发起人必须以自己的名义出资”,明确了行政管理的方式是要求股东以自己的名义出资。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条的相关规定，仅说明人民法院认可代持合同具有法律效力，规范的是代持当事人内部的民事法律关系，不属于对《公司注册资本登记管理规定》中关于股东出资规定的调整或变化。

（二）关于隐名股东纳税义务的认定

1.隐名股东为自然人的情形。《中华人民共和国个人所得税法》第二条，明确了应当缴纳个人所得税的九种所得，显名股东将取得的税后股息红利所得、股权转让所得，转付给隐名股东（自然人），不属于法律规定应当缴纳个人所得税的所得。

2.隐名股东为企业的情形。《中华人民共和国企业所得税法》第六条规定，企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额，包括其他收入；第七条、第二十六条，分别列明了法定的不征税收入和免税收入。据此，隐名股东（企业）从显名股东取得基于代持合同关系产生的所得，不属于法定的不征税收入和免税收入，应当按照企业所得税法规定缴纳企业所得税。

（三）其他

关于显名股东（企业）取得股息红利后，转付给隐名股东（企业），隐名股东（企业）是否能够适用“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入”的问题，由于隐名股东（企业）和显名股东（企业）之间并未构成股权投资关系，隐名股东（企业）从显名股东（企业）取得的收入不符合股息、红利所得的定义，税法也未规定可以“穿透”作为隐名股东（企业）取得权益性投资收益对其免税。

关于提案提到的《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号），其适用情形仅限于限售股。

6.《中华人民共和国个人所得税法（2018修正）》

第二条 下列各项个人所得，应当缴纳个人所得税：   

（一）工资、薪金所得；   

（二）劳务报酬所得；   

（三）稿酬所得；

（四）特许权使用费所得；

（五）经营所得；

（六）利息、股息、红利所得；   

（七）财产租赁所得；   

（八）财产转让所得；   

（九）偶然所得。

7.《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）

二、企业转让代个人持有的限售股征税问题

因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让时按以下规定处理：

（一）企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。

上述限售股转让收入扣除限售股原值和合理税费后的余额为该限售股转让所得。企业未能提供完整、真实的限售股原值凭证，不能准确计算该限售股原值的，主管税务机关一律按该限售股转让收入的15%，核定为该限售股原值和合理税费。

依照本条规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。

（二）依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。

8.关于发布《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的公告（国家税务总局公告2014年第67号）

第三条 本办法所称股权转让是指个人将股权转让给其他个人或法人的行为，包括以下情形：

（一）出售股权；

（二）公司回购股权；

（三）发行人首次公开发行新股时，被投资企业股东将其持有的股份以公开发行方式一并向投资者发售；

（四）股权被司法或行政机关强制过户；

（五）以股权对外投资或进行其他非货币性交易；

（六）以股权抵偿债务；

（七）其他股权转移行为。

第四条 个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。

第五条 个人股权转让所得个人所得税，以股权转让方为纳税人，以受让方为扣缴义务人。

第十三条 符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由：

（一）能出具有效文件，证明被投资企业因国家政策调整，生产经营受到重大影响，导致低价转让股权；（二）继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；（三）相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让；（四）股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。