一、股权代持的概念

股权代持是指实际投资人以他人的姓名或名称记载于公司的相关法律文件，对外显示为他人投资而将自己实际投资者身份隐匿起来的一种投资方式。

隐名股东通过与显名股东签订的股权代持协议来确定对双方实际的投资持股关系予以明确。当双方未签订股权代持协议时，也可以实际出资人同时具有出资行为，以及实际参与公司经营管理或者享有股东权益的事实来判断股权代持事实的存在。

二、隐名股东的法律风险

（一）有限责任公司股权代持协议的效力：

【一般有效，但违反效力性强制性规定的股权代持行为除外】

1、【违反管理性强制性规定代持】公务员作为隐名股东的代持纠纷：不导致协议无效。

2、【违反效力性强制性规定的股权代持】为规避银行业、保险业股东资格和股权比例等要求的效力性强制性规定的股权代持行为：一般无效。

因为法律规定：

（1）《商业银行股权管理暂行办法》第12条规定：“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。商业银行主要股东应当逐层说明其股权结构直至实际控制人、最终受益人，以及其与其他股东的关联关系或者一致行动关系。”

（2）《保险公司股权管理办法》第8条规定：“任何单位或者个人不得委托他人或接受他人委托持有保险公司的股权。”

（二）股份有限公司、上市公司股权代持协议的效力：

1、法律和司法解释：暂无明确规定。并未对股份公司、特别是上市公司的“股权代持”协议的效力问题作出明确规定。

2、司法实践：一般无效。不得隐名代持股权，是对上市公司监管的基本要求，也是上市公司并购重组的审查重点。上市公司股东信息披露不实，会影响证券监管部门对内幕交易、关联交易审查、高管人员任职回避等证券市场基本监管要求。因此，上市公司股权必须清晰。

三、隐名股东的权利主张

（一）股东资格确认之诉

隐名股东显名需要的条件：

1、隐名股东系实际出资人。

2、代持协议不违反法律规定、显名主张不违反代持协议的约定。

3、该显名主张经目标公司其他股东半数以上同意（类似股权转让）或其他股东明知代持行为，但未曾提出异议的。实践中，需要积累多少的“行使权利”的量、该等行为与公司股东权利“有多紧密”、其他股东在“多久时间”内未提出异议方视为默认等这些情况实际无法在规定中一刀切予以详细规定，实践中仍要一定的自由裁量。

4、属于外籍隐名股东的需在诉讼期间征得外商投资审批机关同意。

（二）隐名股东的案外人执行异议之诉

名义股东债权人申请强制执行，执行法院依法冻结争议股权后，隐名股东如欲保护自身权益排除执行，则应当根据《民事诉讼法》提出执行异议。

在提出的时间方面，根据《执行异议与复议规定》第6条，隐名股东提出异议应当在异议指向的指定标的中执行终结之前提出。由于执行异议程序定位于形式审查，审限非常短且不可延长，在执行异议阶段法院根据争议股权权利外观驳回案外人异议可能性非常大。

因此，隐名股东的维权之路通常要根据《民事诉讼法》第227条进一步提起执行异议之诉，通过正式诉讼程序予以解决。

（三）股权代持协议被认定无效后，隐名股东被代持股权利益的追偿问题

认购股份的投资款返还给隐名股东，股权归名义股东所有。代持产生的投资收益根据双方投资收益的贡献程度、投资风险的交易安排等具体情况，依据公平原则合理分配。

四、萍论

1、公司法司法解释三明确肯定了股权代持的效力，并采取以有效为原则，以违反合同法第五十二条为例外的认定思路。

2、但法律、司法解释对股份公司，特别是上市公司股权隐名代持行为的效力未作明确规定。上市公司股权代持涉及上市公司上市或并购重组过程中的股份权属，其效力如何应当根据现行民事法律关于民事法律行为效力的规定，以及证券市场、上市公司相关规定是否触及强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗层面进行综合审慎判断。股权代持协议认定无效后，涉及代持股份及相关投资收益归属应结合公平原则、过错程度等因素综合判断。

首发：微信公众号“股权萍论”