担保无效在理论上可以分为两种情况，一是主合同无效而导致担保合同无效；二是主合同有效，但担保合同无效的情况。虽然这两种情况在法律上的分析逻辑是一样的，但为了更清楚地说明问题。本文先仅针对第一种情况，即主合同无效而导致担保合同无效的情况下进行分析。

我们知道在担保关系中担保合同是主合同的从合同，作为从属行为，主合同无效的话，必然导致担保合同无效。而通常合同无效后，合同本身所映射的法律关系自始无效。因此，根据合同法的一般规定，此时缔约各方就存在一个缔约过失责任的问题。相应地，对于缔约各方来说，互相之间存在的也就是一个损害赔偿的问题。

基于这样的法律逻辑，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

一、关于“担保人过错”的认定标准分析

根据法律规定，因主合同无效而担保合同也无效的情况下，担保人是否需要承担相应责任取决于担保人是否存在“过错”。因此，如何理解和厘清“担保人过错”的概念和标准是进一步分析的前提。

对此，我们认为担保人并非主合同的缔约人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是担保人在主合同上的缔约过错。根据最高院的裁判观点，担保人的过错应指：1、担保人明知主合同无效的事实仍为之提供担保；2、担保人明知主合同无效的事实仍促进主合同的订立等。

（参考案例：（2003）最高法民四终字第21号、（2018）最高法民申764号）

二、担保人存在“过错”的情况下如何承担民事责任的问题

1、如果担保人存在担保人过错，则全体担保人共同承担的民事责任上限为被告一不能清偿部分的三分之一。

我们认为，即使在担保人有过错的情况下，合同无效的损失即为债权人、债务人、担保人三方过错造成，故担保法司法解释第八条所称的担保人，应指全体过错担保人，而不论担保人为一个主体还是多个主体，也不论担保人提供了何种担保方式，即全体有过错的担保人共同承担的责任为债务人不能清偿部分的三分之一。

（参考案例：（2015）民申字第680号案件、（2020）沪01民终398号案件、（2018）沪0115民初36584号）

2、法院应在上限范围内酌情参考“原告过错”等影响因素，从而确定担保人的责任比例。

对于担保人责任范围，担保法司法解释第八条给出的是一个上限范围，即不高于债务人不能清偿部分的三分之一。实践中，我们认为个案的承担责任的份额需要根据案情的不同，具体进行分析和分配，而不能机械地以三分之一为唯一分配方式。

具体到每一个案件中，则应当结合债权人（即原告）在主合同的订立、履行，以及无效的后果中的具体行为进行分析，如债权人自身应当对合同无效后的损失承担更重比例的责任，那么应当相应地应减少担保人的责任比例。

据此，在我们检索到的许多债权人存在过错的案例中，法院对于过错担保人的责任比例常常不以三分之一为标准，很多集中在六分之一至四分之一之间。以下相关案件供法院参考：

由此可见，对于债权人本身存在过错的情况下，法院应当参考债权人过错对合同无效造成的损失的影响，并由此降低担保人的责任比例；也应具体分析具体的担保人在主合同无效后果中的促进作用大小，并综合作出判断。

来源：微信公众号“金融法律指南”