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　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施项目招标采购程序法律问题研究（招标制度概述）

　　◎基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施项目招标采购程序法律问题研究（项目招标程序中的法律问题）

第六章 基础设施项目招标采购程序法律问题研究

第三节 基础设施项目招标中的特殊问题

　　在基础设施项目招投标中，除了需要注意常规的法律风险防控外，对于一些特殊问题也应当引起重视。例如，随着《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的出台，未来基础设施项目将越来越普遍地采用工程总承包模式，而当前仍有一批承包单位不具备双资质，可以预见未来联合体投标将普遍存在，对联合体招投标的相关问题应当引起注意。再如，由于大量基础设施项目都是涉及民生的重大工程，对项目进度要求较高，故难免招标时仍有一些子项目尚未敲定，这就为暂估价、暂列金额招标留下适用空间。此外，招标人还需注意肢解发包、因招标违法而重新招标等情形，尤其是应当重视违法带来的行政责任承担问题。

一、联合体招投标

　　所谓联合体，是指经发包人同意后由两个或两个以上法人或其他组织组成的作为承包人的临时机构，联合体各方共同向发包人承担连带责任。《招标投标法》第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，并且以一个投标人的身份共同投标。”这为工程项目中的联合体招投标提供了法律依据。

　　联合体承包是工程项目中较为常见的形式，尤其是《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》颁布之后，明确要求工程总承包单位具有设计和施工双资质，因而，对于一部分不具备双资质的企业，联合体承包方式能在一定程度上解决工程总承包项目涉及的资质问题。[1]

　　1. 联合体的法律性质

　　关于联合体的法律性质，法律没有明文规定，但依据法理可以将其类归为企业间的联营。根据《民法通则》的规定，企业间的联营分为三种情况：①法人型联营。即企业之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。②合伙型联营。企业之间联营，共同经营不具备法人条件的组织，由联营各方按照联营协议约定或出资比例，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。③契约型联营。企业之间联营，按照合同约定各自独立经营，权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。[2]

　　以联合体形式承揽工程，一般情况下，各联合体成员之间应属于契约型、非法人的合作关系，可类归为联营关系。但是，联合体成员之间到底属于合伙型联营还是契约性联营并无明确界限，因此，联合体在法律上的定性会因为联合体协议约定而不同。从法律效果角度，区分契约型联营和合伙型联营的意义在于两者承担责任的方式不同：如果是合伙型联营，则联合体成员承担连带责任，发包人可以要求全部或任一联合体成员承担全部责任。如果是契约型联营，那么发包人只能要求联合体成员在各自责任范围内承担相应的责任。结合《招标投标法》第三十一条的规定：“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”可以反推出将联合体定性为合伙型联营更为妥当。

　　需要注意的是，有观点认为联合体之间可以成立独立的项目公司等法人机构来规避承担连带责任。但是，考虑到我国目前工程建设领域有着严格的市场准入机制，如果联合体之间协商成立一家具有独立法人资格的项目公司来参与投标，这一做法虽确实可以避免联合体各方承担连带责任，但由于新成立的公司本身并不具备相应的资质，因此，实际上无法满足组建联合体参与工程项目投标的目的。

　　2. 联合体的资质

　　在工程总承包项目投标中，组建联合体的主要原因是为了满足资质要求，所以，投标人在联合体承包中首先需要关注的就是资质问题。基于前述分析，由于联合体自身不是一个独立法人，不单独具有设计、施工资质。因此，联合体成员各自具备的资质等级将直接关系到能否承揽相应的工程项目。

　　《建筑法》第二十七条第二款规定：“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”《招标投标法》第三十一条第二款也有类似规定。考虑到联合体承包中存在同业联合和混业联合等情况，如果由设计单位和施工单位组成联合体，则联合体各方都应当具备对应的工程设计、工程施工的资质和等级条件。据此，在实务当中，联合体的资格条件有两种要求：对于不同专业组成的，各方都应具备相应资格条件；对于相同专业组成的，则应按照资质等级较低的单位确定资质等级。此外，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”因此，联合体投标确能加强投标人的投标竞争力，实现优势互补，但需注意的是联合体各成员自身的资质仍然会对联合体整体的资质产生影响。

　　3. 联合体协议

　　显然，参与项目投标的联合体不是独立的法人，而是通过协议建立起来的临时组织，联合体成员内部之间的法律关系近似于合伙性质，并且联合体成员之间承担连带责任。因此，联合体内各成员间的分工、权利、义务及责任分担等事项都有必要以联合体协议的方式进行明确。

　　根据联合体协议缔结的阶段，可将其分为投标阶段的联合体协议和中标后的联合体协议。根据《招标投标法》的规定，联合体各方应当签订共同投标协议，此处的“共同投标协议”即为“联合体协议”。通常，联合体各方在开始投标前，会就共同投标事项签署一份意向性投标协议。此阶段的联合体协议内容通常较为简略概括，但至少应就下列内容进行约定：①联合体形式；②对招标文件的响应；③联合体牵头人；④投标保证金；⑤联合体成员之间的具体分工；⑥投标文件编制；⑦中标后联合体成员的协作等。按照《招标投标法》的规定，尽管在投标阶段的联合体协议是意向性的，联合体协议与其他投标文件一样对联合体所有成员都具有法定约束力。由于投标阶段的联合体协议只是意向性协议，约定往往不够详尽具体。因此，一旦联合体中标，就有必要对联合体各方成员之间的工作进行细化分工，将各自的权利、义务作出进一步的明确约定，以免在后续的合同履行过程中发生争议。鉴于法律对联合体协议的具体内容并无专门规定，在实务角度，中标后的联合体协议通常应明确约定下列内容：①联合体成员之间关于各自工作内容的明确划分和协调方式；②牵头人的管理职责和权限；③项目部的组建和决策机制；④款项的收取和支付条件、节点和比例；⑤联合体各方的违约责任情形和责任分配；⑥联合体成员之间的争议解决方式等。

　　此外，实务中还要注意的是，如果在联合体协议中对联合体成员的具体分工有明确约定并随同投标文件一并提交给招标人，那么，联合体在中标之后就各自的具体分工进行调整时应谨慎行事，避免被定性为对投标文件的实质性变更，影响中标和合同的效力。

　　4. 联合体投标涉及的法律关系

　　联合体投标中涉及的法律关系具体可分为招标人与联合体的关系和联合体成员之间的关系，此外，还应关注到联合体牵头人的法律地位问题。

　　首先是招标人与联合体之间的法律关系。《招标投标法》第三十一条第一款明确规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”因此，从联合体的外部法律关系来看，联合体是作为一个投标主体参与到招投标获得中。在联合体内部，不论联合体成员间的工作划分和对责任的内部约定如何，都是联合体各方成员就承揽的项目共同对招标人承担连带责任。

　　其次是联合体成员之间的法律关系。联合体之间的分工和权限主要依据联合体协议的具体约定，不论是同业联合还是混业联合，联合体各成员所承担的工作内容必须是其资质范围和业务领域内能够胜任的工作，且各成员通常仅对各自承担的工作负责。但是，联合体协议中有关各成员之间的责任的界定和划分仅限于联合体内部，并不对外免除联合体成员依照法律规定应当对招标人承担的连带责任。在这种情况下，联合体协的约定将成为明确各成员的具体权、利、责的重要依据。

　　最后是联合体牵头人的法律地位。对于由联合体承建的项目，通常都需要确定牵头人，以利于工程管理。例如《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第二十八条规定：“联合体中标的，应指定牵头人或代表，授权其代表所有联合体成员与招标人签订合同，负责整个合同实施阶段的协调工作。”一般意义上，联合体牵头人的主要作用在于负责工程建设和合同履行过程中的各成员之间的总体协调和管理，而具体的实体权利仍然由各成员按照约定保留和享有。从这个角度看，除了联合体协议明确授权牵头人享有的权利外，牵头人并不当然享有有别于联合体其他各方的排他性权利。

二、暂估价、暂列金额的招标

　　在工程实践中，出于建设进度考虑，往往会出现在招投标阶段，工程设计尚未全部完成、或设计深度尚不完全满足项目要求，抑或建设单位的需求尚未最终决定等情况。对于某些材料、设备或专业工程是否需要采购或实施还存在不确定性，也不确定具体实施该项专业工程的实际金额，为避免争议，招标人一般都会在工程合同中将上述项目作为暂估价、暂列金额列项，待条件成熟时再决定是否实施及费用等。

　　1. 暂估价、暂列金额的定义

　　工程实践中对于暂估价和暂列金额的界定主要是借鉴了国际惯例。通常认为，暂估价是指用于支付工程建设中必然发生但暂时不能确定价格的材料、设备以及专业工程的金额。实践中，根据暂估价项目的具体对应内容可分为材料暂估价、设备暂估价、专业工程暂估价等。暂列金额是指在合同和工程量清单中载明的、金额暂定但包括在工程合同价款中的款项。广义上，该款项用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及实际发生的现场签证、索赔等费用。[3]由此可见，暂估价和暂列金额既有联系又有区别。招标人在确定暂列金额项目时，其本身是否发生尚不确定。投标人中标后，暂列金额项目可能发生也可能不发生，因此其金额是暂列的。而暂估价项目是确定要实施的项目，如确定要采购的材料、设备和专业工程，只是招标时暂无法确定金额而已。

　　2. 暂估价、暂列金额项目的招标标准

　　《招标投标法实施条例》第二十九条规定：“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。”该条规定虽然仅涉及暂估价，对暂列金额并未明确规定。但是，考虑到暂估价和暂列金额在进行招标时均为暂估、暂列，两者在招投标这一竞争性缔约模式中性质相同，均是未进行过竞争的价格。同时，从招投标实践来看，暂列金额的项目也同样适用该条关于招标投标的规定。此外，如北京市建设委员会在《关于加强建设工程材料设备采购的招标投标管理的若干规定》（京建法〔2007〕101号）第五条规定：“招标人对建设工程项目实行总承包招标时，未包括在总承包范围内的材料设备，应当由建设工程项目招标人依法组织招标。招标人对建设工程项目实行总承包招标时，以暂估价形式包括在总承包范围内的材料设备，应当由总承包中标人和建设工程项目招标人共同依法组织招标。”

　　对于判断暂估价和暂列金额项目是否属于必须招标的项目，则仍然需要依据《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）等确定的项目类型和规模标准。

　　3. 暂估价、暂列金额的招标方式

　　如果暂估价和暂列金额项目依法属于必须招标的项目，则必须进行招投标。而采用的招标方式则可根据项目特点和招标人需求进行安排。在工程建设项目的招标实务中，暂估价和暂列金额项目经常采用的招标形式可以分为三种：一是发包人招标。即发包人通过招投标直接选定中标人。二是总承包人招标。即总承包人提供招投标选定中标人，该方式常见于选择专业分包工程承包人。三是发承包双方联合招标。在以此方式进行招标中，发包人对项目的介入程度更为深入。

　　鉴于招投标活动受到行政主管部门的监管，招标人在实践中仍需提前了解项目所在地的行政监管规定。例如，上海市就明确规定施工暂估价项目招标应当由建设单位、施工总承包单位或者建设单位和施工总包单位组成的联合体作为招标人。

三、肢解发包

　　肢解发包，是指发包人将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为，是法律明确禁止的行为。[4]《建筑法》第二十四条明确规定：“禁止将建筑工程肢解发包。…不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》中也明确规定，建设单位不得将建设工程肢解发包，承包单位不得肢解分包。《招标投标法》第四十八条规定：“中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”另外，《合同法》《民法典合同编》[5]等也有类似规定。由此可见，实施肢解行为的主体可以是建设单位，即肢解发包；也可能是总承包人，即肢解分包。两者既有区别也有联系，本文重点讨论建设单位的肢解发包行为。

　　不难发现，尽管有上述法律法规对禁止肢解发包的明文规定，但是在法律界和实务界中，如何理解肢解发包仍存在争议。为了准确理解该问题，需要厘清哪些工程项目可以进行拆分，哪些工程项目不得进行拆分，以及对工程项目进行拆分是否构成肢解的依据是什么。

　　由于肢解发包行为属于合同规定的违反法律和行政法规强制性规定的行为，最终将直接导致合同无效，法律后果严重。而为了区分肢解发包和合理拆分项目进行发包的边界，首先就有必要从工程技术角度区分工程项目的组成单位，这对于判断某项具体工作是否属于肢解发包至关重要。

　　按照现行的工程标准，建设工程可分为单项工程、单位工程、分部工程和分项工程，对于大型复杂项目还可细分出子分部工程等。单项工程也称工程项目，是指具有独立的设计文件，能够独立发挥使用功能的工程。比如，一座完整的办公楼、厂房、医院等。单位工程是单项工程的组成部分，是指具备独立施工条件但不能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。如房屋建筑中的土建工程、安装工程等。分部工程是单位工程的组成部分，是指按单位工程的结构形工程部位、构件性质、使用材料、设备种类等的不同而划分的工程项目。比如房屋建筑中的地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、智能建筑、通风与空调、电梯、建筑节能等。分项工程是施工的最小单位，也是构成分部工程的基本单位，如混凝土施工中的模板制作、钢筋绑扎等。

　　在工程法律实践中，涉及到肢解发包行为的环节主要集中在单位工程、分部工程，发包人需要关注国家和地方对于肢解发包的有关规定。例如，《住房和城乡建设部建筑市场监管司关于基坑工程单独发包问题的复函》明确规定：“基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。”可见，住建部明确规定分项工程不得单独发包。此外，还需注意项目所在地政府和主管部门的相关规定。以上海市为例，《上海市建设工程承发包管理办法》第十七条就明确规定：“下列建设工程业务不得肢解发包：（一）单项工程的设计业务；（二）单位工程的施工业务；（三）限额以下的建设工程的勘察、设计、施工业务；（四）丙级资质的勘察、设计单位承包的勘察、设计业务；（五）四级、专业级或者非等级资质的施工单位承包的施工业务。”通常情况下，在分部工程中会涉及较多的专业工程，依据现行法律规定，分部工程的专业分包属于可以发包的范围。施工总承包项目也可以以建设工程中的单位工程为最小标的，分包给多个专业分包单位。但是，不得违反关于禁止肢解发包的规定。

　　值得注意的是，实践中对此存在不同理解。例如，按照《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第二款的规定：“总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。”但是，对于主体结构的具体范围存在分歧。从工程技术角度，地基基础，如桩基工程虽然与主体结构有一定的联系，但并非完全不可分离，而且原建设部的《专业承包企业资质等级标准（2010年）》专门规定了地基和基础工程的专业承包资质，住建部颁布的《建筑业企业资质标准（2014）》的专业承包序列资质标准中也列有地基基础工程。由此可见，基础工程应当属于可以进行专业分包的范围，否则作为专业资质列项将没有意义。但有的观点认为主体结构应当包括地基和基础工程，理由是地基基础工程对建设工程质量的影响巨大，应当作为主体结构看待。此外，也有观点认为即使主体结构不包括地基工程，但是主体结构和地基基础工程密不可分，所以地基基础工程不能分包，否则就属于违法对主体结构进行分包。但是，如前所述，考虑到资质标准中将地基基础工程作为专业承包资质单独列项，故将地基基础工程视为独立于主体结构工程，可以单独发包更为合理。

四、重新招标

　　重新招标在工程建设项目的招标中也常有出现，引起重新招标的具体事由包括出现法定的情形导致招标投标程序无法进行，招标人、投标人或者评标委员会的违法行为导致招投标或评标无效等。重新招标的目的在于确保招标投标活动遵循公开、公平、公正和诚实信用的基本原则[6]，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益[7]。

　　招标投标实务中，导致重新招标的原因是多样的，就《招标投标法》等法律法规的规定，常见的重新招标的事由包括：①通过资格预审的潜在投标人少于3人。②投标截止期满，投标人少于3个（不含本数）。③同意延长投标有效期的投标人少于3个。④评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求，并否决所有投标。出现上述情况时，由于投标人数过少而不能保证充分必要的竞争，因此，招标人应当依法重新招标。另外还需注意的是，即使参与投标的实际投标人数量大于或等于3个，但在评标过程中出现个别投标人废标，导致有效投标人少于3人时，评标委员会有权决定是否继续进行招标程序。

　　除了因为上述原因需要重新招标外，如果在招投标过程中出现如下情形，也需重新招标，包括：①招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。②国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求履约保证金，或被查实存在影响中标结果的违法行为等情形的，可以重新招标。另外，因招标投标活动中的违法行为引起重新招标，主要是指招标人、招标代理机构、投标人和评标委员会没有遵守法律或招标文件的规定导致中标无效等。

　　以上是法定重新招标的情形，当然，法律并不限制招标人在招标文件中另外规定重新招标的情形，但仍应当避免出现不合法和不合理的情形。

　　在出现依法应当重新招标的法定情形时，招标人应当重新招标。如果招标人对依法应当重新招标的项目没有重新进行招标的，中标将被认定为无效，并且招标人、投标人还将承担行政责任。但是上述关于重新招标的后果和责任承担也有例外的情形，包括：①法律允许招标人就重新招标和重新评标进行选择的；②经项目审批机关批准不进行招标的；③不属于法定必须招标的项目的。若属于上述三类情形，则招标人可以不再重新招标，只需由评标委员会重新评标或者直接选定中标人即可完成招投标程序。

注释：

　　[1]房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用. 朱树英等. 法律出版社.

　　[2]未雨绸缪控风险——施工合同证据“两分法”及管理“三要诀”. 朱树英. 知识产权出版社.

　　[3]建设工程造价管理. 王建波等. 经济科学出版社.

　　[4]中华人民共和国建筑法释义. 全国人大常委会法制工作委员会. 法律出版社.

　　[5]《民法典合同编》第九百九十一条使用“支解”，但语义与“肢解”一致，本文考虑到多部法律的一致性，仍采“肢解”一词。

　　[6]《招标投标法》第五条。

　　[7]《招标投标法》第一条。

（来源：微信公号“建纬律师”）