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　　基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施项目招标采购程序法律问题研究（招标制度概述）

第六章 基础设施项目招标采购程序法律问题研究

第二节 项目招标程序中的法律问题

一、招标的法律定性

　　招标是招标投标行业术语，指招标人（买方）事先发出招标通告或招标单，品种、数量、技术要求和有关的交易条件提出在规定的时间、地点，邀请投标人（卖方）参加投标的行为。[1]在工程项目建设活动中，招标是关键环节，对于招标行为本身的法律属性界定关系到后续的投标行为的法律定性，也是确定工程合同成立和生效与否的重要条件。而从现有法律法规的规定，以及合同法基本理论来看，判断招标的法律属性还需要根据具体的不同情形进行区分。

　　1.招标法律属性的法律规定

　　根据《合同法》的规定，当事人订立合同采取要约、承诺方式。而《民法典》第四百七十一条规定：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”《民法典》增加其他方式，是因为有理论认为竞争缔约方式因其程序特殊性而是一种不同于要约承诺方式其他方式，如招投标方式、拍卖方式等。[2]但由于竞争性缔约方式与要约承诺方式的差异主要是缔约程序差异，在实质上并不独立于要约承诺方式，因此，主要是对其缔约程序进行特别法规制，如《招标投标法》和《拍卖法》分别对招标投标缔约程序和竞买缔约程序进行了规定。[3]所以，针对招投标程序，无碍于以要约承诺分析框架进行分析。所谓要约，是指希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示的内容必须具体确定，并且表明经受要约人承诺后，要约人即受该意思表示约束。而承诺则是受要约人同意要约的意思表示，承诺不得对要约的实质性内容进行变更，否则构成反要约，承诺生效之时即为合同成立之时。因此，法谚“契约即允诺”就是对合同成立理论的最佳印证。[4]

　　建设工程合同作为合同的一种类型，自然也应当遵守《合同法》《民法典合同编》等关于合同成立的规定，因此同样也需要遵守要约和承诺的方式和程序，只是对于必须采用招标投标程序的工程建设项目，相关的合同要约和承诺的方式（竞争性缔约程序）更为特殊。

　　同时，《合同法》第十五条也对要约邀请进行了规定，即要约邀请是希望他人向自已发出要约的意思表示，并进一步明确了招标公告属于要约邀请。同时，按照相关规定，招标公告并应当载明招标人的名称，地址，招标项目的性质、数量，实施地点、时间，投标截止日期以及获取招标文件的办法等。在实务当中，招标文件一般也都随招标公告予以发布，因此，就招标文件本身而言，也应当属于要约邀请的内容，构成要约邀请的重要组成部分。

　　综合上述法律规定的内容来看，按照一般的原则和通常的理解，招标人的招标行为属于要约邀请，投标人的投标行为属于要约，而招标人对投标人的响应则是承诺，以中标通知书为主要载体。

　　2.要约构成要件对招标属性的影响

　　英国法学家阿狄亚认为：要约，实际上是要约人做什么事或不做什么事的一种许诺，而这种许诺有效的条件是承诺人应接受这个要约，并对这个要约支付或答应支付它的对价。[5]因此，要约的构成主要包括两点：一是愿意受拘束的明白表示；二是必要价款的描述。按照我国《合同法》的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列要件：一是内容具体确定；二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

　　在实务中，将招标视为要约邀请还有一个重要原因，即招标文件中的价款是不确定的，合同价格需要根据投标人的投标报价才能确定。而根据《合同法》第十二条的规定，合同的内容一般应当包括当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法等。因此，在没有合同价格条款的情况下，招标文件不满足要约的构成条件。

　　但是，按照合同法理论，合同成立应当遵循意思自治的原则，在当事人订立合同的内容和方式不违反法律、行政法规的强制性规定的前提下，可以由当事人自由协商确定。并且，对于双方没有约定的内容，仍然可以通过法律进行漏洞填补的方式来确定。因此，要约的内容应当具体、确定但并不一定要求完整、全面。比如在司法实践中，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院或仲裁机构能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，通常应当认定合同成立，而对合同欠缺的前述内容以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院或仲裁机构可以依照《合同法》的有关规定予以确定。因此，合同价格并非衡量是否构成要约的唯一要素。而且，在工程项目的招标中，虽然招标文件没有明确的合同价格，但通常会有合同价格的计算方法和相对确定的工作内容和工作量，上述内容都可以作为确定合同价款的依据。

　　因此，在实践中，虽然大多数情况都将招标公告定性为要约邀请，但一项具体的招标属于要约邀请还是要约，实质上取决于其意思表示的内容，而不宜单纯地以《合同法》规定的“招标公告属于要约邀请”这一规定来确定。换言之，如果在招标公告和招标文件中已有较为明确的交易内容，符合要约的构成要件，那么招标就可以认为属于要约，而非要约邀请。

　　3.不同采购方式下的招标的法律性质分析

　　根据《招标投标法》和相关规定，工程建设项目的招标可以分为强制性招标和非强制性招标，强制性招标又可采用公开招标、邀请招标等方式，以及例外情形的应当招标而可以不采招标方式进行的采购。对于不同的采购情形，在涉及合同成立的问题上，其招标行为具体属于要约还是要约邀请也可能存在差别。

　　首先，在强制招标的项目中，招标人的公开招标行为及其招标文件针对的是不确定的多数人，而对于邀请招标的工程项目，招标人所邀请的潜在投标人一般是特定对象。但不论是公开招标还是邀请招标，招标人都是确定的。因此，从要约构成来看，符合要约应当由特定人作出的要件。

　　其次，在采用招标的工程建设项目中，按照《招标投标法》和相关规定，招标文件应当明确评标的办法和标准，比如最低价中标方式、投标文件应当对招标文件作出实质性响应等。在这种情况下，如果投标人的投标文件响应了招标文件的内容，那么，招标文件构成要约也并非绝无可能。

　　最后，如果说强制招投标项目的招标在属于要约还是要约邀请这一法律问题上尚有可以探讨的地方，对于非必须强制招投标的工程建设项目，其招标行为是否也必然属于要约邀请则存在更多探讨的空间，即在招标人的招标文件足够具体明确而投标人对招标文件进行了全面的实质性响应的情况下，如果招标人最终未发出中标通知书，可否认为合同成立。

　　总体上来看，按照通常的理解，在大多数的情况下，招标行为属于要约邀请无疑，而在一些特殊情况下，如果招标符合要约的构成要件，那么也存在认定为要约的可能性。

二、招标的前提条件

　　招标人进行招标，应当符合相应的前提条件。从最基本的条件来看，招标人应当有建设招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应在招标文件中如实载明。首先，由于项目本身性质不同，其存在不同类型招标人的可能性，如政府投资项目中的行政机关作为招标人、PPP项目中的社会资本方作为招标人以及BOT项目中的投资人作为招标人等。而从招标标的来看，既有工程总承包项目招标这类整体招标，也有工程施工招标、工程设计招标和货物采购招标等分段招标。按照《招标投标法》和相关规定，针对不同的招标主体和不同的招标标的，其招标条件也存在不同。

　　1.项目招标人的确定

　　项目招标人是组织项目招标的主体。通常情况下，任何需要进行采购的主体都可以作为招标人，包括行政机关、事业单位、社会资本等。但是，在某些特定行业，或采用特定采购方式时，具有特殊的招标主体确定规则。

　　（1）常规工程项目的招标人

　　工程项目的招标人是依照《招标投标法》规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他非法人组织。根据《民法总则》第一百零二条的规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。” 截至目前，在基础设施领域尚无明确的涉及招标人资质的规定。但值得注意的是，在房地产行业，房地产开发企业进行房屋开发和建设，应当首先申请核定企业资质等级，如果未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。也就是说，在房地产项目中，招标人应当具有法定的资质。

　　（2）PPP项目和特许经营项目的招标人

　　与常规工程建设项目的采购招标人不同，PPP项目和特许经营项目的招标人较为特殊。在PPP项目和特许经营项目中，作为采购人的招标主体通常是政府或其授权的组织或机构，包括各级国家机关、事业单位等。根据《市政公用事业特许经营管理办法》第四条第三款的规定：“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”结合相关实践，在市政公用事业特许经营项目的招标中，招标人可以是：①各级政府或政府部门，这是主要的招标主体；②由政府组建的城市基础建设投资公司，但需要政府授权才能实施。

　　另外，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第九条也规定：“县级以上人民政府有关行业主管部门或政府授权部门可以根据经济社会发展需求，以及有关法人和其他组织提出的特许经营项目建议等，提出特许经营项目实施方案。”从上述规定可知，采用特许经营模式进行采购的招标人比PPP项目的招标人的范围更为严格。

　　在PPP项目的采购方式上，与《政府采购法》《招标投标法》中规定的采购方式不完全相同。根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条的规定：“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点依法选择适当的采购方式。”而《政府采购法》第二十六条第一款规定的六种政府采购方式为：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。由此可见，PPP项目的采购方式中的公开招标、邀请招标、竞争性谈判和单一来源采购属于《政府采购法》明文规定的采购方式，而竞争性磋商则可类归为“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”。

　　在特许经营项目的采购方式上，《市政公用事业特许经营管理办法》第八条明确规定：“主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标；（二）根据招标条件，对特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审，推荐出符合条件的投标候选人；（三）组织评审委员会依法进行评审，并经过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象；（四）向社会公示中标结果，公示时间不少于20天；（五）公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者（以下简称“获得特许经营权的企业”）签订特许经营协议。”从规定来看，特许经营项目须采用公开招标方式选取投资者或经营者。

　　2.工程总承包招标

　　与传统的设计、施工发承包模式相比，工程总承包模式能更加适应建设单位多样化需求，提高项目生产效益，也能为具备综合实力的承包单位提供较为丰厚的回报，是国际上广泛采用的模式。

　　近年来，我国大力推广工程总承包模式。2016年2月6日，党中央、国务院出台《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，提出“深化建设项目组织实施方式改革，推广工程总承包制”。2017年2月21日，国务院办公厅印发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号），再次强调“完善工程建设组织模式，加快推行工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包”。2019年12月23日，住建部、发改委联合发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号），标志着我国工程总承包正式走上法治化道路。2020年6月8日，住建部发布《建设项目工程总承包合同示范文本（征求意见稿）》，是工程总承包领域的又一重要制度性建设，为保障工程总承包项目的更好推进起到关键作用。

　　就目前的工程实践来看，工程总承包模式大致可分为三类：第一类是由承包人采用设计-采购-施工（EPC）或交钥匙总承包（ TUREKEY），承担工程项目的设计、采购、施工、试运行等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。第二类是设计-施工总承包（DB），即由工程总承包单位承担项目设计和施工，并对工程的质量、安全、工期、造价全面负责。第三类是项目管理承包（PMC），即项目管理企业除提供项目管理服务（PM）外，还可以负责完成初步设计等工作。对于需要完成初步设计的项目管理企业，应当具有相应的工程设计资质。[6]此外，在以PPP和特许经营模式投资的基础设施建设项目中，采用PPP+EPC模式较为常见。同时，一些比较成熟的工业工程项目中，也有采用DB、EPCM模式的情形。在后一种总承包形式中，除了需要工程总承包单位具体完成设计和施工两项工作外，还需要提供相应的项目管理服务，更加强调工程总承包单位的项目管理能力。

　　3.设计招标

　　工程设计一般包括概念设计、方案设计、初步（扩初）设计和施工图设计等。[7]就我国行政主管部门对工程设计的监管制度来看，需要进行招投标采购的主要是施工图设计，其原因在于施工图设计直接关系到工程的质量、安全等关键因素，因此必须实行更为严格的准入管理和过程监管。此外，从工程经济效益角度，工程设计招标对于后续工程施工和工程设备、材料招标也具有重要的影响，设计采用的方案将直接决定着项目施工的方案及实施，以及施工所需要使用的设备、材料等货物，而工程效益又很大程度上取决于施工难度及材料、设备的消耗量。因此，无论从质量、安全角度还是项目效益角度，设计招标的质量都直接关系到整个项目的执行。

　　根据现行规定，依法必须进行设计招标的工程建设项目，招标人进行招标时应当具备下列条件：①按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，已履行审批手续，取得批准；②设计所需要资金已经落实；③设计基础资料已经收集完成，主要是现场状况、地下管线图、项目总体规划图、地质勘查报告等；④法律、法法规规定的其他条件。

　　在房屋建筑和市政基础设施项目的工程设计招标中，除了施工图设计应当符合上述规定的条件外，根据规定，建筑工程方案设计招标也同样应当具备上述条件方可。并且，考虑到工程方案设计分为建筑工程中的概念方案设计和实施方案设计两种不同类型，与之相应的招标条件也有所不同，其中建筑工程概念方案设计招标应具备的条件包括：①具有经过审批机关同意的项目建议书批复或招标人已取得土地使用证；②具有规划管理部门确定的项目建设地点、规划控制条件和用地红线图。而建筑工程实施性方案设计招标则应具备的条件包括：①政府投资的项目已取得政府有关审批机关对项目建议书或可行性研究报告的批复，企业（含外资、合资企业）投资的项目具有经核准或备案的项目确认书；②具有规划管理部门确定的项目建设地点、规划控制条件和用地红线图；③有符合要求的地形图，提供所需要的建设场地的工程地质、水文地质初勘资料、水、电、燃气、供热、环保、通信、市政道路和交通等方面的基础资料；④有符合规划控制条件、立项批复和充分体现招标人意愿的设计任务书。

　　4.施工招标

　　施工是建设工程的核心环节，故而施工项目招标是项目招标管理的核心内容。根据《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，对于列入必须招标范围内的施工项目，招标人进行招标时应当具备如下条件：①招标人已经依法成立，特别是在特许经营项目中需要设立项目公司进行运营时，招标人是否已经成立关系到项目立项、施工合同签署主体等诸多法律问题；②初步设计及概算应当履行审批手续的，已经获得批准；③招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行审批手续的，已经获得批准；④有相应资金或资金来源已经落实，对承包人而言，资金的落实情况对于预付款、进度款的支付有着密切关系；⑤有招标所需的设计图纸及技术资料，设计图纸的深度和技术资料的准确与否在很大程度上影响工程量清单的准确度，可采用的合同价格形式，以及施工造价；⑥法律法规规定的其他条件。

　　另外，对于工程施工招标的一些特殊规定，招标人也应当提前了解和熟悉。比如《北京市住房和城乡建设委员会关于进一步规范北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包活动的通知》（京建发〔2011〕130号）规定：“招标文件中暂估价和暂定项目的合计金额占合同金额的比例超过30％的，视为该工程不具备招标条件。市和区（县）建设主管部门对其招标文件不予备案，应当要求招标人在工程具备招标条件后再进行招标发包。”

　　5.货物招标

　　在工程项目中，所谓货物主要包括工程设备、材料等。工程设备、材料在进行招标釆购之前，需要具备一定的条件，根据《工程建设项目货物招标投标办法》第八条的规定：“依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行货物招标：(一)招标人已经依法成立；(二)按照国家有关规定应当履行项目审批、核准或者备案手续的，已经审批、核准或者备案；(三)有相应资金或者资金来源已经落实；(四)能够提出货物的使用与技术要求。”因此，对于根据有关规定应当履行项目审批、核准或者备案手续的项目，招标人应当在报送的可行性研究报告中将材料、设备招标范围，招标方式，招标组织形式等有关招标内容报请项目审批部门核准。同时，招标人在决定采购材料、设备时，已经有了资金准备和计划，一旦完成招标投标工作，并和中标人签署合同后，能够有效地根据合同约定安排付款，尤其是政府投资项目必须严格按照批准的预算执行。此外，由于在材料、设备的经济技术指标明确之后，才能正确地指导招标人进行招标活动，特别是一些定制的材料、设备，投标人最终提供的材料、设备必须满足招标文件中的技术规范要求，否则，招标人的采购计划将难以实现。

　　以上关于工程设备、材料的招标条件同时适用于政府投资项目和企业投资项目。另外，对于纳入政府采购管理的项目，招标人还需按财政部门要求的时间和程序，向财政部门编报采购预算，并严格按照部门预算中编列的政府采购项目和资金预算开展政府采购。

三、招标的工作环节

　　招标是招标人按照法律规定的招标程序进行的市场行为，对于后续投标、开标、评标和定标等具有重要的先导意义。同时，招标也是工程建设领域关系到合同成立和效力的重要环节，在建设工程争议解决中属于争议高发的领域。因此，工程项目招标在整个招标投标程序中具有举足轻重的地位。

　　从实务角度来看，招标阶段主要包含以下几个环节：①确定招标项目的范围和规模标准；②确定招标组织形式；③确定招标方式；④编制招标文件；⑤发布招标公告，或者发出投标邀请；⑥发售招标文件；⑦招标文件的澄清与修改；⑧现场踏勘与答疑。

　　招标人和招标代理机构必须严格按照《招标投标法》及相关法规的规定，遵守关于招标的程序、内容等诸多方面的具体要求。但是，除了上述基本的招标环节之外，还有一些特殊的招标环节也值得关注。例如，招标人采用资格预审方式对潜在投标人进行资格审查的，应当发布资格预审公告，编制资格预审文件，并且在发售招标文件前对潜在投标人进行审查，以确定是否允许其参加招标。在采用资格预审方式公开招标时，招标人或招标代理机构应当按照以下程序进行：①编制资格预审文件；②发布资格预审公告并发售资格预审文件，公开资格预审文件关键内容；③接收资格预审申请人的资格预审申请文件；④组建资格审查委员会对申请人进行资格审查，并编写资格审查报告；⑤根据资格审查结果，向通过资格预审的申请人发出投标邀请书，向未通过资格预审的申请人发出资格预审结果通知书，告知未通过的依据和原因。

　　此外，在实务中还存在其他比较特殊的招标方式，诸如技术复杂或者无法精确拟定技术规格的工程项目，招标人可以选择进行两阶段招标，即第一阶段：投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议，招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求，编制招标文件；第二阶段：招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件，投标人按照招标文件的要求提交包括投标报价和技术方案在内的投标文件，招标人最终确定中标人。

　　总地来说，考虑到招投标的竞争性缔约程序对合同成立和生效具有实质性影响，招标工作本身的程序合规性将极大影响整个招投标程序，而招投标程序处在工程项目建设的前端，对整个工程项目的合规性，例如后续订立合同的效力等产生根本性影响，故而，应当极为重视招标工作，认真对待招标程序中的法律问题。

注释：

　　[1]招标投标法律实务：问题解答与实战案例评析. 徐新河等. 法律出版社.

　　[2]中华人民共和国民法典理解与适用[一]. 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组. 人民法院出版社.

　　[3]合同法要义（第五版）. 隋彭生. 中国人民大学出版社.

　　[4]契约即允诺. (美)查尔斯·弗里德. 北京大学出版社.

　　[5]合同法导论. P.S.阿狄亚（著）赵旭东（译）. 法律出版社.

　　[6]工程总承包合同管理与索赔实务. 陈津生. 中国电力出版社.

　　[7]建筑工程设计与管理指南. 张春阳. 建筑工业出版社.

（来源：微信公号“建纬律师”）