第六章 基础设施项目招标采购程序法律问题研究

编者按

　　基础设施项目是政府投资的重要内容，同时，随着政府与社会资本合作模式的日臻成熟，社会资本也逐渐加入到基础设施项目的建设、运营和管理之中。由于基础设施项目往往涉及到公共利益和社会民生，同时通常也涉及到国有资金的投入，因此，严格按照招标采购程序来进行项目建设和资金安排是基础设施项目建设的内在要求，也是兼顾公共利益和市场竞争的两全之策。针对基础设施项目的招标采购程序，我国建立了相对完善的法律法规体系，但在招标采购的实践中，仍然面临着诸多的疑难问题和实践痛点，本章将以基础设施项目招标采购程序为出发点，以三篇系列文章，解析概述我国的招标采购法律渊源、体系，项目招标程序中的法律问题和实践中的疑难特殊问题等。

　　采购，是指组织或个人在一定的条件下从供应市场获取产品或服务作为组织或个人资源，以保证组织生产、运营、管理活动和个人生产、生活正常开展的一项活动。从采购的主体来分，可分为政府采购、企业采购和个人采购等。其中企业和个人的采购通常为市场行为，一般遵循合同法规则；而政府采购则往往涉及国有资金的合理使用、国家利益和社会公共利益保护等，故兼有民事行为和行政行为属性，同时受到合同法和政府采购法规则制约。

　　《中华人民共和国政府采购法》（以下简称“《政府采购法》”）和《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）是规范我国境内招标采购活动的两大基本法律，在总结我国招标采购实践经验和借鉴国际经验的基础上，《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“《招标投标法实施条例》”）和《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称“《政府采购法实施条例》”）作为两大法律的配套行政法规，对招标投标制度做了补充、细化和完善，进一步健全和完善了我国招标投标制度。根据《政府采购法》和《招标投标法》的相关规定，基础设施项目应以公开招标为主要方式。因此，本章以基础设施项目的招标采购程序为主要研究对象。

第一节 招标制度概述

一、招标投标制度的历史沿革

　　招标投标最早起源于英国，早在18世纪英国政府就制定了有关政府部门公用品招标采购法律。[[1]]澳大利亚于1901年在有关法律中对政府采购做出了原则性规定，并以此为依据制定了《联邦政府采购导则》，并在1994年正式以法律形式公开实施。随后，美国在20世纪30年代初制定了《购买美国产品法》，并先后制定和颁布了《联邦财产与行政服务法》《联邦采购政策办公室宪法》《合同争议法》以及招标采购有关的《小采购补充法则》。同时，为了实施这些法律制订了一系列实施细则，如《联邦采购规则》《联邦国防采购补充规则》等。

　　自二战以来，招标投标影响力不断扩大，以西方发达国家和世界银行等国际组织为代表，在货物采购、工程承包中大量推行招标投标方式。例如，意大利于1991年和1994年分别通过了《109号法令》和《406号法令》，专门规范本国的公共采购行为。瑞士于1991年根据关贸总协定的有关规定和本国的实际情况制定和颁布了《公共采购法》，确定除铁路、邮电等部门外，所有联邦政府部门的公共采购行为均应遵守该法。比利时也于1993年通过了《关于公共市场和一些为公共市场服务的私人市场的法律》，制定了公共采购框架，并授权国王就具体事项制定法令，1996年又颁布了两部关于传统公共采购和公用事业单位采购实施措施和程序的皇家法令。

　　近几十年来，发展中国家也日益重视和采用招标投标方式进行货物采购和工程建设。招标投标作为一种成熟的交易方式，其重要性和优越性在国内、国际经济活动中日益被各国和各种国际经济组织广泛认可，进而在相当多的国家和国际组织中得到立法推行。

　　我国建筑业于1981年起先后在深圳和吉林开始招投标的试点工作。其中，深圳国际商业大厦建筑面积52000㎡，经招标确定施工单位，投资节省964.4万元，工期缩短半年，工程质量达到优良，取得了显著的经济和社会效益。[[2]]吉林省吉林市从1985年开始在公用建筑及住宅小区试行招标制。原水利电力部于1982年7月，在鲁布革引水工程中首次进行国际招标投标，参加投标的企业有8家，日本大成公司以比标价低46%的价格中标，工期缩短120天。[[3]]这些招投标试点的成功，在中国工程建设领域引起了很大的反响。为了进一步推行招投标制度建设和完善，在此后近四十年中，陆续出台了一系列法律法规和规范性文件。例如，为进一步规范招标投标活动，适应加入WTO的需要，全国人大常务委员会于1999年8月30日通过《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”），并于2000年1月1日起施行。此后的2011年12月20日，为进一步落实《招标投标法》的实施，国务院第613号令颁布了《招标投标法实施条例》。上述法律法规构成了我国招投标的基本法律规范。

　　同时，为了落实招标投标管理，促进招标投标活动的规范化、制度化，我国还先后颁布了《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》《工程建设项目申报材料增加招标内容和核准招标事项暂行规定》《评标委员会和评标方法暂行规定》《电子招标投标办法》《招标公告和公示信息发布管理办法》《必须招标的工程项目规定》等规范性文件。

　　此外，针对不同的行业和专业领域，我国先后颁布了《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》《工程建设项目施工招标投标办法》《工程建设项目勘察设计招标投标办法》《工程建设项目货物招标投标办法》《建筑工程方案设计招标投标管理办法》《建筑工程设计招标投标管理办法》等规范性文件。

二、招标投标法的立法介绍

　　从总体上讲，《招标投标法》的目的在于依法规范招标投标活动，维护市场竞争秩序，促进招标投标市场健康发展。该法开宗明义地提出是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。同时，将大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设项目，不论其资金来源，都纳入强制招标的范围，以充分运用招标投标制度的竞争作用，确保这类与公众利益直接有关的建设项目的质量，也体现了《招标投标法》保护社会公共利益的立法宗旨。而在涉及国有资金、政府预算资金、地方公共资金的使用时，通过《招标投标法》等法律法规的规定，也可以实现有效地保障财政资金和其他国有资金的节约和合理使用的目的。[[4]]具体而言，可以将《招标投标法》的立法目的总结为如下六个方面：

　　1、规范招标投标活动

　　招标投标，是在市场经济条件下进行大宗货物的买卖、工程建设项目的发包与承包，以及服务项目的采购与提供时，所采用的一种交易方式。在这种交易方式下，项目采购（包括货物的购买、工程的发包和服务的采购）的采购方作为招标方，通过发布招标公告或者向一定数量的特定供应商、承包商发出招标邀请等方式发出招标采购的信息，提出所需采购的项目及其质量、技术要求、交货或竣工期限以及对供应商、承包商的资格要求等招标采购条件，表明将选择最能够满足采购要求的供应商。承包商与之签订采购合同的意向，由各有意提供采购所需货物、工程或服务项目的供应商、承包商作为投标方，向招标方书面提出自己拟提供的货物、工程或服务的报价及其他响应招标要求的条件，参加投标竞争。经招标方对各投标者的报价及其他条件进行审查比较后，从中择优选定中标者，并与其签订采购合同。采用招标投标方式进行交易活动的最显著特征，是将竞争机制引入了交易过程。与采用供求双方“一对一”直接交易等非竞争性的采购方式相比，具有明显的优越性，主要表现在：第一，招标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力量强、质量保障体系可靠、具有良好信誉的供应商、承包商作为中标者，与其签订采购合同，这显然有利于节省和合理使用采购资金，保证采购项目的质量。第二，招标投标活动要求依照法定程序公开进行，有利于遏制采购活动中行贿受贿等腐败和不正当竞争行为的发生。第三，有利于创造公平竞争的市场环境，促进企业间的公平竞争。采用招标投标的交易方式，对于供应商、承包商来说，只能通过在质量、价格、售后服务等方面展开竞争，以尽可能充分满足招标方的要求，取得商业机会，体现了在商机面前人人平等的原则。

　　招标投标的交易方式，是市场经济的产物，采用这种交易方式，须具备两个基本条件：一是要有能够开展公平竞争的市场经济运行机制。在计划经济条件下，产品购销和工程建设任务都按照指令性计划统一安排，没有必要也不可能采用招标投标的交易方式。二是必须存在招标采购项目的买方市场，对采购项目能够形成卖方多家竞争的局面，买方才能够居于主导地位，有条件以招标方式从多家竞争者中择优选择中标者。在短缺经济时代的卖方市场条件下，许多商品供不应求，买方没有选择卖方的余地，卖方也没有必要通过竞争来出售自己的产品，也就不可能产生招标投标的交易方式。

　　采用招标投标的交易方式在国外已有200多年的历史，市场经济国家的大额采购活动，特别是使用财政资金等公共资金进行的采购活动，较多地采用了招标投标方式。我国改革开放前，实行的是高度集中统一的计划经济体制，产品购销和工程建设任务都按照指令性计划统一安排，也不存在能够引起卖方竞争的买方市场，因此也基本不存在招标投标的交易方式。改革开放以来，我国自80年代初开始，逐步在工程建设、进口机电设备、机械成套设备、政府采购、利用国际金融组织和外国政府贷款项目、以及科技开发、勘察设计、工程监理、证券发行等服务项目方面，推行招标投标制度，取得了明显成效。但在这一制度推行过程中，也存在着一些突出的问题。如，一些使用国有资金进行工程建设或货物采购的单位，按规定应当招标而不进行招标，在确定供应商、承包商的过程中采用“暗箱操作”，不通过公平竞争程序直接指定供应商、承包商；招标投标程序不规范，违反公开、公平、公正的原则；甚至有些招标人与投标人进行权钱交易，行贿受贿，搞虚假招标；投标人串通投标，进行不公平竞争；一些地方和部门在招标投标问题上搞地方保护和部门封锁，作出违反公平竞争原则的规定，有的还利用行政权力强行指定中标人等。对招标投标制度推行过程中存在的这些问题，必须予以高度重视，采取有效措施予以解决。在认真总结我国推行招标投标制度的实践经验，研究借鉴国际上招标投标通行作法的基础上，制定我国的招标投标法，以法律的形式规范招标投标活动，确立我国招标投标必须遵守的基本规则和程序，要求参与招标投标活动的各方都必须一体遵循，对违反招标投标法定规则和程序的行为依法追究法律责任，以保证招标投标制度在我国的顺利实施，充分发挥其在我国社会主义市场经济中的重要作用，是非常必要的，这也正是制定招标投标法的基本目的。

　　2、保护国家利益

　　制定招标投标法，对保护国家利益所具有的重要意义主要体现在：第一，保障财政资金和其他国有资金的节约和合理有效地使用。按照《招标投标法》第三条的规定，属于全部或部分使用国家资金投资或者国家融资的建设项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助的建设项目，必须采用招标采购方式。通过依法进行招标投标，按照公开、公平、公正的原则，在投标竞争者中选择在报价、技术和质量保障等方面最具优势的供应商、承包商作为中标者，这对于节约和合理使用国有建设资金，具有重要意义。第二，有利于反腐倡廉，铲除国有资金采购活动中滋生腐败的土壤，堵住不法分子侵吞国有采购资金的渠道，防止国有资产的流失。在使用国有资金进行采购活动中，不断发生行贿受贿、吃回扣、拿好处费等腐败行为，一些握有国家建设项目发包权、设备采购权的负责人和采购的经办人员，与供应商、承包商相互勾结，进行“权钱交易”，损公肥私，侵占国有资产，造成相当数量的国有采购资金流入不法分子的腰包，严重损害国家利益，同时也败坏了党风和社会风气，损害了党和政府的形象，还严重扰乱了市场经济秩序。这种情况在使用国有资金进行的工程建设领域较为严重。解决这类问题，需要从多方面采取杜绝腐败的有效措施。在国有资金采购中依法实行招标投标制度，使采购活动在公开、公平、公正的透明环境中运作，参与者多，竞争性强，规则和程序由法律规定，这对于有效消除工程发包和其他采购活动中的幕后交易，少数人进行暗箱操作等现象，从源头上抑制国有资金采购中的腐败行为，具有重要意义。第三，有利于创造公平竞争的市场环境，这正是我们建立社会主义市场经济体制所要实现的目标。创造这样一种公平竞争的环境，有利于促进经济的健康发展，这也是国家的利益之所在。

　　3、保护社会公共利益

　　社会公共利益，是全体社会成员的共同利益。制定招标投标法，对保护社会公共利益的作用主要体现在：第一，国有资金来自于人民群众创造的财富，来自于纳税人的贡献。保障国有资金的合理使用，不仅是保护国家利益的需要，也是全社会成员的共同要求。通过制定招标投标法，以保障国有资金和其他公共资金的合理、有效和节约使用，杜绝腐败，防止国有资产的流失，这既是对国家利益的保护，也是对社会公共利益的保护。第二，按照《招标投标法》第三条的规定，将大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设项目，不论其资金来源，都纳入招标投标法的范围，以充分运用招标投标制度的竞争作用，确保这类与公众利益直接有关的建设项目的质量。

　　4、保护招标投标活动当事人的合法权益

　　招标投标活动的当事人，主要是指招标人和投标人。招标人，即提出招标采购项目、进行招标活动的法人或其他组织；投标人，即响应招标、参加投标竞争的法人或其他组织，以及参加依法招标的科研项目投标的个人。从建设工程承发包关系讲，招标人是发包方，投标人中标后成为承包方。此外，招标方委托招标代理机构代为办理招标事宜的，招标投标活动的当事人还包括招标代理机构。在招标投标活动中，各方当事人的合法权益都受到法律的保护。针对实践中存在的一些侵犯招标投标活动当事人合法权利的主要问题，《招标投标法》对招标投标各方当事人应当享有的基本权利作了规定。例如，依法进行的招标投标活动不受地区或者部门的限制，任何单位和个人不得以任何方式非法干涉招标投标活动；招标人可以自主决定委托具有法定资格的招标代理机构办理招标事宜，具备自行招标能力的招标人也可以自行办理招标事宜，任何单位和个人不得以任何方式强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜，不得以任何方式为招标人指定招标代理机构；招标人有权依法自行组织开标、评标和定标，任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果；法人或其他组织有权自主决定是否参加投标竞争，有权与其他法人或其他组织组成联合体共同投标；任何单位和个人不得以任何方式限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标；投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法规定的，有权向招标人提出异议或者向有关行政部门投诉等。

　　5、提高经济效益

　　经济效益是投入与产出的比较，对国家投资、融资建设的生产经营性项目实行招标投标制度，有利于节省投资、缩短工期、保证质量，从而有利于提高投资效益以及项目建成后的经济效益。

　　6、提高项目质量

　　在工程项目和货物等的采购中，实行招标投标制度，依照法定的招标投标程序，通过竞争，选择技术强、信誉好、质量保障体系可靠的投标人中标，对于保证采购项目的质量是十分重要的。从实践中看，一些本应进行招标采购的项目不进行招标投标或者不按规定的规则和程序进行招投标，是导致其发生严重质量事故的一项重要原因。

　　综上所述，招标投标法的制定使招标投标活动以法律为保障，实行规范化的运作，将大大提高招标投标活动的法治水平，更好地维护国家利益、社会公共利益和市场主体的合法利益，不断提高市场的透明度，确保市场竞争良性可持续。

三、招标投标法律体系

　　在现行的法律体系中，规范招标投标活动、解决招标投标争议，以及因招标投标引起的工程法律争议的法律依据主要包括法律、行政法规、行政规章和最高人民法院司法解释，这其中主要涵盖“三法、三条例、二解释”。三法即《招标投标法》《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）和《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）；三条例是指《招标投标法实施条例》《建设工程质量管理条例》《建设工程勘察设计管理条例》；二解释即最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《施工合同解释一》”）及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》。（以下简称“《施工合同解释二》”）[[5]]

　　除了上述法律、行政法规和司法解释之外，国务院以及包括发改委、住建部在内的各部委颁布的行政规章，各省级人大和人大常委会制定的地方性法规，各地方政府规章，以及其他政府主管部门颁布的规范性法律文件、最高人民法院和地方法院颁布的司法指导意见也都是招投标主体从事招标投标活动应当遵守和考虑的规范性法律文件。

　　因此，总结起来可将广义上的招标投标法律体系概括为招标投标法律法规体系与招标投标规范性文件（政策）体系，是指全部现行的与招标投标活动有关的法律法规、规范性文件和政策组成的有机联系的整体。从法律规范的渊源和相关内容而言，招标投标法律法规体系与规范政策体系的构成可以按照法律规范的渊源和法律规范内容的相关性进行划分。

　　1.按照法律规范的渊源划分

　　招标投标法律体系由有关法律、法规、行政规章及规范性文件构成。

　　1）法律。由全国人大及其常委会制定，通常以国家主席令的形式向社会公布，具有国家强制力和普遍约束力，一般以法为名称。如《招标投标法》《政府采购法》等。

　　2）法规，包括行政法规和地方性法规。其中，行政法规由国务院制定，通常由总理签署国务院令公布，一般以条例、规定、办法、实施细则等为名称。如《招标投标法实施条例》是与《招标投标法》配套的一部行政法规。地方性法规，由地方人大及其常委会制定，通常以地方人大公告的方式公布，一般使用条例、实施办法等名称，如《北京市招标投标条例》。采用地方性法规这一立法方式的包括北京、天津、重庆、江苏、浙江、山东、福建、甘肃、云南、贵州等地。此外，采用“实施《招标投标法》办法”这一立法方式的包括广东、广西、河南、河北、江西、湖南、陕西、安徽、内蒙古、青海等地。

　　3）行政规章，包括部门规章和地方政府规章。部门规章，是指国务院所属的部、委、局和具有行政管理职责的直属机构制定，通常以部委令的形式公布，一般以办法、规定等为名称。如《工程建设项目勘察设计招标投标办法》(国家发展改革委令第2号)、《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》(建设部令第154号)等。地方政府规章，由地方政府制定，通常以地方人民政府令的形式发布，一般以规定、办法等为名称。如上海市人民政府制定的《上海市建设工程招标投标管理办法》（上海市人民政府令第50号）。

　　4）行政规范性文件。各级政府及其所属部门和派出机关在其职权范围内，依据法律、法规和规章制定的具有普遍约束力的具体规定。如《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》(国办发〔2000〕34号)，是依据《招标投标法》第七条的授权作出的有关职责分工的专项规定；《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》(国办发〔2004〕56号)则是为贯彻实施《招标投标法》，针对招标投标领域存在的问题从七个方面作出的具体规定。

　　2.按照法律规范内容的相关性划分

　　招标投标法律体系包括两个方面：一是招标投标专业法律规范，二是相关法律规范。

　　1）招标投标专业法律规范，即专门规范招标投标活动的法律、法规、规章及规范性文件。如《招标投标法》《招标投标法实施条例》，国家发改委等有关部委关于招标投标的部门规章，以及各省、自治区、直辖市出台的关于招标投标的地方性法规和政府规章等。此外，对于属于政府采购范畴的招投标活动，还要受到政府采购法律规范的制约。

　　2）相关法律规范。由于招标投标属于市场交易活动，因此必须遵守规范民事法律行为、签订合同、价格、履约担保等采购活动的《民法总则》《合同法》《担保法》《价格法》等。另外，有关工程建设项目方面的招标投标活动还应当遵守《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等的相关规定以及《施工合同解释一》《施工合同解释二》等司法解释。（如表1）

注释：

　　[1] 李小琳．招标采购专业实务：中国计划出版社，2015年6月1日：P8-9。

　　[2]王世伦. 深圳市实行工程招标投标效果显著[J]. 企业管理, 1984 (8): 14.

　　[3]陈秉良. 从鲁布革水电站引水工程国际招标看我国招投标问题[J]. 中国水利, 1984 (11): 12.

　　[4]林立．基础设施项目采购及招投标实务指引：中国法制出版社，2019年5月（第一版）：P5。

　　[5]林立．基础设施项目采购及招投标实务指引：中国法制出版社，2019年5月（第一版）：P9。

（来源：微信公号“建纬律师”）