第五章  基础设施项目土地法律问题研究

　　国内外经济学家们经多年的研究认为基础设施投资是国家经济增长的基础和保障，同时也是生产力发展和社会变革的推动力，大量的事实映证了基础设施建设对于国家经济发展的重要作用。美国经济大萧条时期的“罗斯福新政”中的一项重要措施就是通过大力发展国家基础设施建设，以工代赈缓解当时美国面临的失业问题。在我国西北欠发达地区则通过大力发展交通基础设施建设有效提高了地区的交通运输能力，不仅仅便利了地区居民的出行，更为重要的是带动了地区经济发展从而整体提升了道路覆盖区域内的居民生活水平和消费水平。基础设施建设不仅能够从整体上拉动国家和地区的经济增长，而且可以带动上下游产业链的发展，促进各类部门经济的发展提高生产效率，对于国家经济稳定和发展起到极为重要的保障作用。

　　基础设施建设的能力是国家制造业能力和生产力水平的综合体现。自上世纪90年代以来，传统基础设施建设投资在我国经济腾飞中发挥的助力作用有目共睹。然而，随着市场的饱和传统基础设施建设投资的发展空间不断缩小，基础设施建设项目的效益逐渐降低。[1] 目前我国经济正站在转型升级的重要关口，基础设施建设也应顺势而为，与数字技术紧密结合的基础设施以及传统基础设施的转型升级将成为未来新型基础设施建设的着力点。无论是传统基础设施建设还是新型基础设施建设，其中的“设施”总是要落实到物理实体上的，因此基础设施建设项目必须面临用地取得的问题。在本章中，笔者将围绕我国的土地制度、基础设施建设项目用地取得和确权问题和新型基础设施建设项目涉及的用地问题进行解读。

第一节  我国土地制度综述

　　土地制度有广义和狭义之分。广义上的土地制度泛指与土地相关的一切问题，是指在一定经济条件下，土地归属和利用问题的统称。狭义上的土地制度一般是指土地所有制度、土地规划制度、土地储备制度、土地管理制度和土地税收制度等。土地所有制度是土地管理制度的基础，对于具有公益属性的基础设施建设项目来说，公有制和私有制下的项目用地供应方式明显具有差异。要对基础设施项目用地问题进行准确的分析和判断，首先应当对我国的土地制度进行一个全面的了解。

一、土地所有制度

　　《中华人民共和国宪法》作为国家根本大法，明确了我国的基本经济制度是社会主义公有制，也即各种生产资料属于全民所有和劳动群众集体所有。土地作为一类生产资料，也应当按照社会主义公有制确定其所有权的归属。《宪法》第九条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”

　　按照宪法的规定，我国土地实行公有制，根据所有权人主体不同区分为国家所有（即全民所有）和集体所有。土地所有权应当由全民和集体成员享有。全民所有和集体成员共同所有的所有权制度决定了单独的个体在未取得其他成员同意的情况下，无法单独行使土地所有权。我国的一切权力属于人民，人民通过人民代表大会行使管理国家的权力。人民政府通过人民代表大会产生，并负责国家事务的具体管理工作。因此，全民所有的土地应当由人民政府代为行使所有权，进行占有、使用和收益。集体所有的土地则由集体经济组织、村民委员会或村民小组代为管理。为了保障人民和集体成员的意志能够得到充分的体现，国家通过立法的形式对国有土地和集体土地的利用进行了规范。

　　所有权的权能决定了土地私有制和土地公有制在土地管理和利用方面必然存在根本性的差异。在近代资本主义社会，其所有权的形成基础是市民社会经济成为市场经济，市民社会中的每个人成为独立的生产者和所有者，都能自由地进入市场参与交换。而18世纪的资产阶级革命废除了土地所有的封建等级特权，使得土地成为了可以自由交易的财产。在个人自由主义的绝对所有权的概念下，土地被抽象为一般的物，与其他抽象的财产一样都是个人自由支配的财产，土地所有权人对土地可以绝对地支配，完全地享有占有、使用、收益、处分等各项权能，国家不得随意干涉。[2] 而进入了20世纪以后，随着资本主义的进一步发展，西方国家对于原先的个人自由主义进行了优化。西方国家开始通过立法将个人主义与社会公共利益相结合，土地所有权人的权利不仅受到私法调整，还应当遵守公法的调整。[3] 总结来说，土地私有制的所有权权能归属于所有权人之个体，在公共利益之外土地所有权人仍然享有完整且充分的所有权权能。根据《土地管理法》第二条的规定，我国国有土地所有权由国务院代表国家行使。[4] 第五条则规定了由国务院自然资源主管部门负责全国土地监督管理工作。[5] 在我国土地公有制下，土地所有权的权能必然无法归属于个人，土地所有权仅能由全体人民或集体的代表代为行使。在推动城镇化进程和基础设施建设建设等方面，土地公有制的优越性不言而喻。在我国城镇化的进程中，土地公有制便于国家和地区统筹城市规划，合理进行建设项目的布局以及土地供应。传统基础设施建设项目通常占地面积较大，部分新型基础设施建设项目则呈现出占地分散的状态，公有制制度能够保障基础设施建设项目的用地供应，避免因土地权属、补偿等纠纷拖延基础设施建设项目的建设周期。

　　我国土地公有制的特殊之处在于土地所有权主体的二元化。对于全民所有的土地，所有权由政府代为行使，经过数十年的发展在国有土地管理和利用方面的立法相对比较完善。对比之下，集体土地所有权的性质和管理则更为复杂。首先，集体土地所有权具有集体私权的性质。集体土地所有权实际上是将集体抽象为一个民事主体，由其享有土地所有权对应的一切民事权利。集体所有权并不完全等同于集体成员的所有权，两者之间的关系应当为集体在法定的基础上，充分保障集体成员对集体土地所有权权能行使的民主参与，保障集体成员的意志能够实现，集体在此基础上享有占有、使用、收益、管理等土地权能。[6] 因此，集体土地所有权并非纯粹的私权，集体土地所有权同时包含了集体成员的公有利益。集体土地所有权无法单独分割由集体成员以个体的身份行使，只能由集体统一行使。其次，集体土地所有制度并非是基于自由市场交易而催生出的一种经济制度，集体土地所有制度本身属于政治创设的一种制度。集体土地并不是一种可以用于在市场上自由交易的自然资源，集体土地更是农民最基本的生存保障资料。集体土地承载的社会保障意义决定了集体土地所有权中的处分权能必然受到制约，防止土地化公为私，动摇公有制的核心损害公民的利益。除了国家可以基于公共利益而决定征收集体土地外，其他任何情形下集体或集体成员都无权处分集体土地。再次，集体土地所有权中必然包含着管理的权能。基于集体土地公有制，集体成员无权请求将集体土地按照其应有份进行分割，更无法享有其应有份土地的处分。在集体无法按照份额对土地进行分割的情况下，集体应当按照民主的方式对集体土地进行管理，以保障对集体土地的利用符合集体成员的利益，充分尊重集体成员的意志。最后，集体土地所有权应当受到公法管理。土地作为稀缺的自然资源，关系到国家的粮食安全，与国家建设开发密不可分。因此，对土地的合理利用和管理本身就是公共利益的需要。集体土地也应当受到公法的管理和干预，不能够完全按照一般私权对待。

　　农民集体土地所有制度则长期存在所有权主体不明晰、所有权所有权权能不齐全和不清晰、确权难度较大等问题。2011年，原国土资源局下发《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》（国土资发〔2011〕178号），提出要推进农村集体土地确权登记发证工作。《意见》中指出农村集体土地确权登记发证分为对集体土地所有权和集体土地使用权的确权登记发证。集体土地使用权包括宅基地使用权、集体建设用地使用权等；农村集体土地所有权确权登记发证要覆盖到全部农村范围内的集体土地，包括属于农民集体所有的建设用地、农用地和未利用地。尽管2011年已经提出集体土地确权登记的要求，但是时至今日土地确权工作尚未全部结束，足以说明集体土地确权工作的难度之大。党的十八届三中全会明确提出要“坚持农村土地的集体所有权，依法维护农民土地承包经营权，发展和壮大集体经济。”尽管党的一贯政策是坚持农民集体土地所有权不动摇，然而如何贯彻落实这一政策尤其是找准法律的立足点，在理论研究中依旧存在争议。

　　土地所有制度是土地管理和利用的前提，正确把握我国土地公有制的内核，能够更好理解我国的土地管理制度。尤其是在现阶段土地制度改革的大背景下，能够帮助我们正确理解集体土地与国有土地的同地同权，正确理解集体经营性建设用地入市制度的改革。

二、土地规划制度

　　我国实行严格的土地用途管制，建设用地使用权人应当按照出让合同或划拨批准文件中确定的用途使用土地，不得擅自改变土地用途。《土地管理法》第四条规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”《土地管理法》要求各级人民政府按照国民经济和社会发展规划、国土整治和环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求，编制土地利用总体规划。土地利用总体规划通过15项指标的落实来确保国家18亿亩耕地的红线大关不突破，同时保障城镇化和工业化发展的用地需求，是落实土地宏观调控和土地用途管制的重要依据。

　　土地利用总体规划是在一段时间内国家确定的土地利用方式，《土地管理法实施条例》中将土地利用总体规划的期限定为15年。《土地管理法》第十七条明确了土地利用总体规划编制应当遵循的几项基本原则，包括严格土地用途管制、严格保护永久基本农田控制非农建设占用农用地、提高土地节约集约利用水平、统筹安排各类用地。土地利用总体规划制度承担着国家管控土地资源的功能，本质上是一种空间规划机制，具有“定用途”、“定数量”、“定空间”和“定时间”等四项规制手段和自上而下的规制方式。[7] 土地利用总体规划通过设定“三界四区”确定建设用地管制边界和管制区域。三界是指城乡建设用地规模边界、城乡建设用地扩展边界、禁止建设用地边界；四区是指允许建设区、有条件建设区、限制建设区和禁止建设区。[8] 从原则上来说，建设项目的用地需求应当严格遵循土地利用总体规划的要求，不符合规划的项目不得安排计划指标也就不允许供地。当然，土地利用总体规划并非绝对不可以修改的。《国土资源部关于严格土地利用总体规划实施管理的通知》（国土资发〔2012〕2号）中明确对于未列入土地利用总体规划但符合《土地管理法》第二十五条规定的建设项目（即由国务院或省级人民政府批准的能源、交通、水利等基础设施建设项目），直接根据国务院或省级人民政府批准文件修改土地利用总体规划；对于未列入规划且不符合《土地管理法》第二十五条规定情形的建设项目，确需建设的则应当先申请修改土地利用总体规划，经原批准机关批准后才能够审批用地。

　　各级人民政府应当结合土地利用总体规划制定土地利用年度计划。土地利用年度计划是本年度各项用地数量的具体安排，包括新增建设用地的数量、土地开发整理补充耕地数量、耕地保有数量等。土地利用年度计划是土地利用总体规划的具体实施方式，也是项目开发建设的主要依据。无论对于何种建设项目，符合土地规划都是顺利取得项目用地的前提条件。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》中明确规定：“凡不符合土地利用总体规划、没有农用地转用计划指标的建设项目，不得通过项目用地预审。发展改革等部门要通过适当方式告知项目单位开展前期工作，项目单位提出用地预审申请后，国土资源部门要依法对建设项目用地进行审查。项目建设单位向发展改革等部门申报核准或审批建设项目时，必须附国土资源部门预审意见；没有预审意见或预审未通过的，不得核准或批准建设项目。”

　　目前我国正在推进规划制度的改革，将原来的专项规划整合为多规合一的国土空间规划。我国过去粗放的开发和发展模式造成了耕地大量减少、生态损害严重、环境问题突出、空间结构不合理、城乡和区域发展不协调等问题。通过整合各项规划编制国土空间规划，能够有效应对过去发展过程中带来的各项问题，实现区域协调发展和资源的综合利用。实际上，2010年12月21日国务院印发了《全国主体功能区规划的通知》（国发〔2010〕第46号）是我国第一个国土空间开发规划，标志着我国的国土空间开发模式发生重大转变。《全国主体功能区规划》是对我国国土空间整体开发的战略性、基础性和约束性的规划，按照各区域的特点将我国国土空间划分为优化开发区域、重点开发区域、限制开发区域和禁止开发区域。事实证明，《全国主体功能区规划》在指导我国开发建设上是卓有成效的。经过十年的实施，我国的环境问题得到了极大的改善，东部沿海城市的经济进一步腾飞，中西部城市的开发也逐渐跟上国家开发建设的步伐。因此在2019年，中共中央、国务院正式提出建立国土空间规划体系并监督实施，将主体功能区规划、土地利用规划、城乡规划等空间规划融合为统一的国土空间规划，实现“多规合一”。2019年修正的《土地管理法》第十八条则在立法上为未来土地总体利用规划与国土空间规划相衔接留下了空间。2020年5月22日，自然资源部发布了《自然资源部办公厅关于加强国土空间规划监督管理的通知》，开始各级政府按照中央精神依法依规编制和审批国土空间规划，不在国土空间规划体系之外另行编制审批新的土地利用总体规划、城市（镇）总体规划等空间规划，不再出台不符合新发展理念和“多规合一”要求的空间规划类标准规范。

　　未来国土空间规划将成为指导土地开发利用的唯一规划标准，项目建设应当符合国土空间规划的各项指标和要求。建设项目用地依然应当符合规划要求并取得项目用地预审，只不过整体规划由原先的土地利用总体规划、土地利用年度计划调整为国土空间规划。

三、土地征收及储备制度

　　（一）土地征收制度

　　1、土地征收制度的形成背景及发展

　　土地征收制度的形成是我国公有制经济和土地所有权二元化制度之下的必然产物。我国的集体所有土地属于集体成员共有但无法分割，集体土地只能用于农业项目的建设，非农建设只能申请国有土地。[9] 我国的土地一级市场事实上由国家直接垄断，这就导致了建设项目需要征收集体土地成为了必然。我国的土地征收制度雏形形成于计划经济时代，在1998年《土地管理法》奠定了现行集体土地征收制度之前，我国共有四部与集体土地征收相关的法律规范，即1953年《国家建设征用土地办法》、1958年《国家建设征用土地办法》、1982年《国家建设征用土地条例》和1986年《土地管理法》。[10]

　　在进行改革开放以前，我国一直实行的是计划经济体制。计划经济是指由国家统一对生产、资源分配以及消费作出事先统一安排的经济模式，国家按照已制定的计划制定出国民经济发展的总体目标，再由地区拆解计划予以执行。在计划经济时代，国家统一安排重大建设项目，因此土地征用一般都是附随于重大建设项目计划作出的。例如，在1958年的《国家建设征用土地办法》第三条中规定：“国家建设征用土地，既应该根据国家建设的实际需要，保证国家建设所必需的土地，又应该照顾当地人民的切身利益，必须对被征用土地者的生产和生活有妥善的安置。”即使进入了改革开放的初期，1986年制定的《土地管理法》仍然保留着过去计划经济制度下色彩，第二十三条规定了建设单位应当按照国家基本建设程序批准文件向县级以上地方人民政府土地管理部门提出征地申请。[11] 20世纪50年代至改革开放初期，建设项目审批是土地征用审批的重要内容，而建设项目又必须严格按照国家计划经济开展，这意味着过去的土地征用是国家经济在空间上的落实。[12] 随着计划经济的落幕，国家不再制定强制性的国民经济发展和重大项目建设的计划。国家以规划取代计划，在国家规划的大框架下由市场主导国民经济的发展和建设。与之相适应的是土地征收制度的发展，土地征收不再完全附随于建设项目的建设计划，而是遵循土地利用总体规划的要求来确定土地征收的计划和范围。

　　自改革开放以来，我国城镇化进程明显加快，城市发展呈现出由中心向四周扩张的趋势，相应的城镇规划范围也在不断扩大，此时的土地征收则转变为落实土地利用总体规划的一种手段。根据《土地管理法》的规定，为实施土地利用总体规划涉及农用地转用的，按照土地利用年度计划分批次报批，征地的审批手续在办理农用地转用时一并办理。[13] 当然，如果征地超出审批权限的则应当按照规定交由有审批权限的主管机关办理征地审批手续。

　　2、土地征收制度的完善

　　（1）征用到征收的转变

　　《土地管理法（1988修正）》第二十一条规定：“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地或者使用国有土地的，按照本章规定办理。”在1998年修订的《土地管理法》仍然保留了国家为了公共利益可以征用土地的规定。

　　在2004年以前土地征收实际上被包含在了土地征用制度中，但土地征收和土地征用从法律效果上来说具有明显的区别。土地征用则是指国家基于公共利益对土地进行临时性的占用，待使用完毕后再将土地归还原所有权人的一种制度。对于征用的具体情形，在2007年颁布并实施的《物权法》第四十四条作出了规定。《物权法》第四十四条规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。”土地征收是指国家基于公共利益的需求通过征收的方式剥夺集体对于土地的所有权并给予相应补偿，土地征收是一种直接改变土地所有权的制度。2004年以前，我国存在土地征收和土地征用混用的情形。1988修正的《土地管理法》中规定了国家征用集体土地后，土地所有权属于国家[14]，这实际上属于对土地的征收而非征用。为了避免混淆土地征用和土地征收，2004年修订的《宪法》和《土地管理法》中规定了国家基于公共利益可以进行土地征收或土地征用，将土地征收和土地征用作出区分。

　　（2）征收范围的限制

　　2004年修正的《土地管理法》在总则部分规定了国家基于公共利益的需要可以征收集体土地，暂且不论公共利益的范围是否难以界定，第四十三条要求建设项目必须使用国有土地的规定实际上直接突破了公共利益的限制。尽管第四十三条的立法初衷是为了由国家统一土地一级市场，防止违反规划随意占用集体土地，但该条规定在实际执行中反而造成了许多问题。2004年以来我国的商业和房地产市场都进入了高速发展阶段，大量商业项目的建设用地来源于被征收的土地，土地征收实际上并未遵循公共利益的要求。土地征收成本和土地出让收益之间存在巨大的利益空间以及不完善的土地征收程序导致了土地征收中各类危害社会稳定的事件频繁发生。为了解决征收中产生的一系列问题，自2007年修改《土地管理法》完善土地征收程序的呼声越来越高。2007年《土地管理法》的修改已被列入当届全国人大常委会的立法规划之中，并且将改革土地征收制度作为修法的核心内容。经过论证和实地调研，国家提出了集体经营性建设用地入市的制度改革，以补充建设项目的用地需求并减少因土地征收而造成的纠纷矛盾。2015年2月27日，全国人大常委会发布《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，暂停了《土地管理法》第四十三条第一款在试点地区的适用，同时允许试点地区符合条件的农村集体经营性建设用地入市交易。

　　总结试点经验，此次在《土地管理法》修订时设立了集体经营性建设用地入市制度，并对土地征收的范围作出了限制。《土地管理法》第四十五条规定：“为了公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收农民集体所有的土地的，可以依法实施征收：（一）军事和外交需要用地的；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地的；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、生态环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社区综合服务、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈保护等公共事业需要用地的；（四）由政府组织实施的扶贫搬迁、保障性安居工程建设需要用地的；（五）在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的；（六）法律规定为公共利益需要可以征收农民集体所有的土地的其他情形。”第四十五条通过列举的方式明确了哪些情形属于符合公共利益的要求，将征收范围作出了明确的限制。可以肯定的是，未来商业地产项目的建设不能够再成为政府征收土地的理由。

　　第四十五条中列举的六项可以征地的情形，除了第（五）项成片开发建设需要外其余土地征收事由并无任何争议。那么成片开发是否符合公共利益的要求呢？自然资源部于2020年11月5日正式公布《土地征收成片开发标准（试行）》（自然资规〔2020〕5号）（以下简称“5号文”），对这一问题也作出了回答。5号文中提出成片开发是指在国土空间规划确定的城镇开发边界内的集中建设区，由县级以上地方人民政府组织的对一定范围的土地进行的综合性开发建设活动。5号文对成片开发的定义决定了成片开发应当是政府组织落实对一定区域范围内整体开发工作，而不应当单纯是由商业主体所进行的商业综合体开发。此外，5号文中以比例原则明确了成片开发项目中公共利益的界定。5号文第三条规定，一个完整的土地征收成片开发范围内基础设施、公共服务设施以及其他公益性用地比例不低于40%，各市县的具体比例由省级人民政府根据各地情况差异确定。

　　（3）征收程序的完善

　　解决土地征收过程中出现的各项问题，除了从限制土地征收范围着手之外，规范土地征收程序也是不可或缺的重要环节。2004年修正的《土地管理法》第四十六中只是简单的提出土地征收在经批准后，由县级以上地方人民政府公告并组织实施。此次《土地管理法》修订，在原法第四十六条的基础上充分保障了被征地农民的权利，对征地补偿方案的前置程序作出了详细的规定，并明确只有相应工作完成后县级以上人民政府方可申请征收土地。

　　根据现行《土地管理法（2019修正）》第四十七条的规定，在实施征收以前，县级以上地方人民政府应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估，并将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内公告至少三十日，听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见。多数被征地的农村集体经济组织成员认为征地补偿安置方案不符合法律、法规规定的，县级以上地方人民政府应当组织召开听证会，并根据法律、法规的规定和听证会情况修改方案。拟征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持不动产权属证明材料办理补偿登记。县级以上地方人民政府应当组织有关部门测算并落实有关费用，保证足额到位，与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿、安置等签订协议；个别确实难以达成协议的，应当在申请征收土地时如实说明。

　　（二）土地储备制度

　　土地储备是国家为了调控土地市场、促进土地资源的合理利用，由主管机关依法取得土地并组织前期开发、储备以备供应的行为。在国外，土地储备制度最早起源于1896年的荷兰，至20世纪法国、英国、德国等欧洲国家以及美国也都相继建立起土地储备制度。国外实施的土地储备制度大多是基于抑制土地投机行为、有效供应土地、提升公共福利、改善都市环境、调整土地与住宅供给规模、抑制城市人口极具增加等公共性的目的而建立的，并且各国都将保障居住用地的供应作为土地储备的明确目标。经过多年的发展，国外土地储备制度已经较为完善，各国基本上都由专门机构来负责实施土地储备工作，组织形式一般为公司，这些公司有公营的，也有公私合营的。

　　我国的土地储备则是于上世纪90年代建立，目前尚处于逐步完善的阶段。我国建立土地储备制度一方面是为了保护耕地提高土地利用效率，另一方面是为了保障国家实现对土地一级市场的垄断。2001年国务院发布《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15号），提出要坚持土地集中统一管理，确保城市政府对建设用地的集中统一供应，增强政府对土地市场的调控能力并在有条件的地方政府对建设用地试行收购储备制度。自2002年以来，土地储备制度在上海、青岛、杭州等城市开展试点，随后开始在全国范围内逐步推广建立起来。2007年，原国土资源部、财政部和中国人民银行联合发布了《土地储备管理办法》（国土资发〔2007〕277号）。该办法对土地储备、土地储备计划、土地储备范围与程序、收储土地开发利用、土地供应等事项作出了规定。在2018年，原国土资源部、财政部、中国人民银行和中国银行业监督管理委员会重新公布了修订后的《土地储备管理办法》（国土资规〔2017〕17号），从土地储备程序、土地储备资金管理、强化土地储备债务风险防控三个方面进一步完善了土地储备制度。

　　1、土地储备的实施主体

　　《土地储备管理办法》此次明确规定了土地储备工作应当由土地储备机构承担具体的实施工作，财政部门负责土地储备资金及形成资产的监管。土地储备机构应为县级（含）以上人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于所在行政区划的国土资源主管部门、承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位，土地储备机构实施名录制管理。

　　尽管在2007年的《土地储备管理办法》中也要求土地储备机构具体负责实施土地储备工作，但是没有要求对土地储备机构实施名录制管理，对于土地储备机构的具体工作也并不明确，这导致各地在实施土地储备制度时的操作并不一致。由于土地储备包含前期开发等工作，土地储备工作中实际上也包含较为可观的经济利益。过去，不少企业愿意与政府合作参与土地一级开发工作，尤其是在园区建设类项目中政府方直接将土地一级开发工作交由企业负责实施，并将部分收益分配给企业。资本的逐利性造成了土地储备市场的混乱和国有土地收益的流失。2016年，财政部先后联合各部委发布《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（财综〔2016〕4号）、《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金〔2016〕91号），明确提出了土地储备工作只能由土地储备机构实施，各类城投公司、以及PPP项目中的社会资本方均不得再参与土地收储和前期开发工作，社会资本方更不得违规取得未供应的土地使用权或变相取得土地收益，不得借未供应的土地进行融资。2018年修订的《土地储备管理办法》则是在土地储备制度管理角度再次落实并规范了土地储备工作的实施主体。

　　2、土地储备的范围及供应要求

　　《土地储备管理办法》明确了收储土地的要求和范围。首先，入库储备的土地应当符合土地利用总体规划和城乡规划的要求。其次，入库储备的土地应当是具备直接供应条件的土地。从实体状况上来看，入库储备的土地应当不存在污染、文物遗存、矿产压覆、洪涝隐患、地质灾害风险等情况；从法律权属上来看，入库储备的土地产权应当明晰。入库储备土地必须是产权清晰的土地，土地储备机构在将土地纳入储备库前应当对土地取得方式及程序的合规性、经济补偿、土地权利（包括用益物权和担保物权）等情况进行审核，对于取得方式及程序不合规、补偿不到位、土地权属不清晰、应办理相关不动产登记手续而尚未办理的土地，不得入库储备。入库储备的土地应当按照《不动产登记暂行条例》的规定，由土地储备机构应向不动产登记机构申请办理登记手续，储备土地登记的使用权类型统一确定为“其他（政府储备）”。最后，《土地储备管理办法》中明确列举了五种可以纳入储备范围的土地类型：1、依法收回的国有土地；2、收购的土地；3、行使优先购买权取得的土地；4、已办理农用地转用、征收批准手续并完成征收的土地；5、其他依法取得的土地。

　　入库储备的土地除了土地权属清晰之外还应当进行必要的前期开发，完成地块内的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、围挡等基础设施建设，并进行土地平整，满足必要的“通平”要求。前期开发工作可以由土地储备机构按照工程建设的有关法律法规及规定，选择工程勘察、设计、施工和监理等单位进行建设。最终入库储备的土地应当纳入地区的土地供应计划，并由地区的自然资源主管部门统一安排供应。

　　3、土地储备资金的管理

　　2007年公布的《土地储备管理办法》中规定允许土地储备机构通过银行贷款的方式来获取土地储备资金。土地储备机构以贷款方式取得土地储备资金，不仅增加了地方政府债务，同时造成了土地储备机构多有囤地行为，影响了土地的利用效率。因此，《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》明确提出自2016年1月1日起，各地不得再向银行业金融机构举借土地储备贷款；截至2014年12月31日的存量土地储备贷款，应纳入政府性基金预算管理，偿债资金通过政府性基金预算统筹安排，并逐步发行地方政府债券予以置换。根据财政部的要求，未来土地储备项目不得再通过银行贷款进行融资，但是可以由地方政府发行土地储备专项债券进行融资。土地储备专项债券应当由省级人民政府作为发债主体。土地储备专项债券纳入地方政府专项债券限额管理，并且应当有稳定的预期偿债资金来源，以保障项目能够实现还本付息。

　　《土地储备管理办法》和《土地储备资金财务管理办法》明确了土地储备工作资金来源及使用。土地储备资金由政府预算安排，并且实行专款专用。土地储备资金的来源范围有：1、财政部门从已供应储备土地产生的土地出让收入中安排给土地储备机构的征地和拆迁补偿费用、土地开发费用等储备土地过程中发生的相关费用；2、财政部门从国有土地收益基金中安排用于土地储备的资金；3、发行地方政府债券筹集的土地储备资金；4、经财政部门批准可用于土地储备的其他财政资金。土地储备资金中不包含土地储备机构运行的日常经费，日常经费也纳入政府预算中，但是与土地储备资金进行分账核算。

　　按照《土地储备资金财务管理办法》第八条的规定，土地储备资金可以用于支付以下费用：1、征收、收购、优先购买或收回土地需要支付的土地价款或征地和拆迁补偿费用。包括土地补偿费和安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费，以及依法需要支付的与征收、收购、优先购买或收回土地有关的其他费用；2、征收、收购、优先购买或收回土地后进行必要的前期土地开发费用。储备土地的前期开发，仅限于与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设支出；3、按照财政部关于规范土地储备和资金管理的规定需要偿还的土地储备存量贷款本金和利息支出；4、经同级财政部门批准的与土地储备有关的其他费用。包括土地储备工作中发生的地籍调查、土地登记、地价评估以及管护中围栏、围墙等建设等支出。

（来源：微信公号“建纬律师”）