专题一提及仲裁协议中约定争议解决方式为“先仲裁，后诉讼”的效力判定存在裁判不一的情况，本期专题将结合具体的案例进行分析。

法律规定：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。（即“或裁或审”条款）

《中华人民共和国仲裁法》第九条仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。

实践中，关于“先仲裁，后诉讼”的约定是否属于上述“或裁或审”条款，是否违背仲裁一裁终局原则，法院判决存在两种截然不同的观点。

近期生效判决：

2020年5月29日，郑州市中级人民法院作出（2020）豫01民特26号判决认定：案涉《材料采购合同》第七条约定，发生纠纷先协商解决，协商不成由郑州仲裁委员会处理。……案涉《材料采购合同》明确约定仲裁解决不成，由法院裁决。本案不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”规定的情形。综上，永恒市政公司要求确认案涉《材料采购合同》中约定的仲裁协议无效的申请本院不予支持。”

实践中，部分法院与上述判决持有同样的观点，认为当事人将争议解决方式约定为“先仲裁，后诉讼”，已经明确了先仲裁的意思表述，不属于“或裁或诉”条款，不违反“一裁终局”的仲裁规则，应当认定有效：

（一）（2020）浙02民特48号案例中，双方当事人解决合同纠纷的方式为：“1. 由宁波仲裁委员会仲裁；2. 依法向法院起诉，（先1后2）。”

宁波市中级人民法院作出判决：双方对纠纷解决方式虽然规定了宁波仲裁委仲裁或法院诉讼解决两种方式，但同时明确约定产生纠纷后，先由宁波仲裁委员会进行仲裁，故双方选定仲裁解决双方矛盾纠纷的意思表示明确，且有确定的仲裁机构，故《采购合同》中约定的仲裁协议有效。

（二）（2019）京04民特382号案例中，当事人合同约定：“在本协议执行期间发生的歧义，双方应通过友好协商解决，如协商60日内还不能达成协议时，则任何一方可将争议提交北京仲裁委员会仲裁。仍不能解决的，可通过被告方所在地的人民法院提出诉讼。”

北京市第四中级人民法院作出判决：虽然协议双方在第九条明确约定以仲裁方式解决争议，又于同一条款约定仲裁无法解决时可向人民法院起诉，但表述内容、顺序看，双方并未否认、变更以仲裁方式优先解决争议的意思表示，不能理解为属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定的“可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉”的仲裁协议无效的情形，也未违反“一裁终局”的仲裁法基本原则。

（三）（2017）苏民申4452号案例中，双方约定在履行合同中出现争议，双方友好协商处理，如果双方不能友好协商解决争议，则将该争议移至施工所在地的仲裁委员会仲裁。如仲裁不成，选择向工程所在地人民法院起诉。

江苏省高级人民法院作出判决：约定“如仲裁不成，选择向工程所在地人民法院起诉”，当事人首先选择仲裁解决纠纷的意思表示明确，而非可以仲裁可以诉讼的选择性约定，故双方之间约定的仲裁条款合法有效。

此外，部分法院认为“先仲裁，后诉讼”的约定不符合《中华人民共和国仲裁法》第九条第一款关于仲裁“一裁终局”的规定，属于“或裁或审”条款，应认定无效。

（一）（2019）最高法民终279号案例中，争议解决方式约定：甲乙双方在执行本协议过程中，如发生分歧，可协商解决，协商达不成一致时，均可申请相关部门调解，调解不成，向晋中市仲裁委员会提起仲裁，如仲裁调解不成，可由合同签订地人民法院诉讼解决。

最高人民法院判决认为：虽然双方约定将纠纷提交仲裁机构仲裁，但同时约定如仲裁调解不成,可由合同签订地人民法院诉讼解决，并未将仲裁作为纠纷的最终解决方式。故双方约定的仲裁条款无效。

（二）（2013）民二终字第81号案例中，双方解决纠纷方式：若因合同产生纠纷，合同双方协商解决，协商不成，可向协议签订地所在仲裁委员会提出仲裁，任意一方对仲裁结果提出异议的，可向合同签订地法院提出起诉。

最高人民法院判决认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条表明诉讼与仲裁这两种争议解决方法在性质上是彼此排斥的，两种方式不能并存。本案双方当事人虽然约定了任何一方可向协议签订地所在仲裁委员会提出仲裁，但同时又约定任意一方对仲裁结果提出异议的，可向合同签订地法院提出起诉。这样的约定不符合《中华人民共和国仲裁法》第九条第一款关于“仲裁实行一裁终局”的规定，违反了仲裁排除法院管辖的基本原则。

（三）（2019）晋01民终2701号案例中，约定：因解释和履行本合同而发生的任何争议，双方友好协商解决。协商解决不成的，提请太原仲裁委员会仲裁。对仲裁裁决不服的，向甲方所在地人民法院提请诉讼。

太原市中级人民法院判决认为：关于仲裁的约定违背了仲裁终局性原则，属于无效约定，上诉人的请求符合起诉条件，应予受理。

虽然最高人民法院在前述(2019)最高法民终279号和（2013）民二终字第81号判决中均认定“先仲裁，后诉讼”的约定违背仲裁“一裁终局”原则，属于“或裁或审”的无效条款，但在司法实践中，对于“先仲裁，后诉讼”约定的效力仍然没有统一的审判意见，仍有待立法或司法机关进一步明确。

来源：微信公众号“张凌霄律师团队”