仲裁协议，是指争议发生之前或者争议发生之后，双方当事人自愿达成的将特定争议事项提请约定的仲裁委员会进行仲裁审理并作出仲裁裁决的书面意思表示。在1958年联合国《承认和执行外国仲裁裁 决的公约》即《纽约公约》中，对仲裁协议作出了规定：仲裁协议为当事人承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议，如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交仲裁的 书面协定。

　　一项有效的仲裁协议，是仲裁机构取得管辖的前提，又是仲裁机构对抗和排除人民法院司法管辖的依据，而且仲裁协议是否有效关系到仲裁裁决能否得到人民法院的承认和执行。可以说，仲裁协议既约 束当事人又约束仲裁机构和司法机关，一项仲裁协议的效力往往产生截然相反的见解，从而对仲裁机构或司法机关的管辖权提出抗辩。因此，认真研究仲裁协议的效力认定问题十分重要。本文拟从以下四个 方面加以探讨。

一、确认仲裁协议效力的机构

　　哪个机构有权确认仲裁协议的效力，对此，我国仲裁法有明确规定。一个是仲裁委员会，一个是人民法院（仲裁法第二十条）。除此外其他任何组织和个人均没有对仲裁协议效力的确认权。

　　仲裁委员会在收到仲裁申请书后，应当首先查明有无仲裁协议，有仲裁协议的，要审查是否有效；人民法院收到起诉状后发现当事人有仲裁协议的也应审查仲裁协议的效力，仲裁协议有效的应告知当事 人向仲裁委员会申请仲裁，不得向人民法院起诉。

　　至于当事人要求确认仲裁协议的效力，有的向仲裁机构提出，有的则向司法机关提出。提出的时机也有种种情况，仲裁法对不同情况的处理分别作出规定，现分述如下：

　　（一）仲裁委员会

　　当事人对仲裁协议的效力有异议向仲裁机构提出，其行为表现多为在知悉另一方当事人申请仲裁后，对仲裁管辖权向仲裁委员会提出抗辩，仲裁委员会能否就自己有无管辖权作出决定？依照仲裁法，仲 裁委员会在此种情形下，它有权就自己的管辖权问题作出决定。只要经过审查确认仲裁协议为有效协议，就可以作出决定。只要经过审查确认仲裁协议为有效协议，就可以作出决定，通知当事人仲裁程序继 续进行。一旦仲裁委员会确认仲裁协议有效，当事人不得再将此争议向人民法院提出。这可以避免一方当事人借机拖延，有助于缩短解决争议的时间。有人对此持有疑义，认为既然是对仲裁机构决定。那样 ，仲裁机构岂不成为自己管辖权的裁量者？从历史上考察，在国外早期一般都主张由司法机关判定仲裁协议的有效性。但后来发生重大变化，确认仲裁机构有权就自己管辖权作出决定。这就是著名的“自裁 管辖学说”（The Doc-trine ofCompetence-Competence）。这个学说认为，既然当事人同意将其争议交付仲裁，就被视为通过独立的协议，将裁判权力交给了仲裁机构。不仅是对争议的本身也包括合同 的效力等问题授权仲裁机构作出判断。因此该学说主张对仲裁管辖权的抗辩，不必提交司法机关审理，而应由仲裁机构作出判断。由于这一主张可以避免仲裁程序的延后，因而得到国际公约和许多国家国内 法的承认。我国仲裁法关于仲裁委员会可以对仲裁协议效力的争议作出决定的规定，表明我国从立法上接受“自裁管辖学说”。

　　（二）人民法院

　　有的当事人在得知对申请仲裁后，对仲裁协议的效力持有有异议，但并不是请求仲裁机构作出决定，而是请求司法机关确认仲裁协议无效，以迫使仲裁申请人将争议事项提交司法机关。遇有这种情况要 区分是发生在仲裁庭首次开庭之前还是首次开庭之后，如发生在首次开庭之前，可中止仲裁程序，不宜在人民法院对仲裁协议的效力作出裁定之前，继续仲裁程序的进行。否则，一旦人民法院裁定仲裁协议 无效，将会陷于被动。因为仲裁法规定对仲裁协议的效力有异议“一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。这表明司法机关在审查仲裁协议效力方面的权利高于 仲裁机构。即使司法认定有误，在其撤销裁定之前，依法也只能按裁定办理。当然，这并不是说仲裁机构不能与司法机关沟通情况，交换意见。仲裁委员会可以及时通报根据当事人的仲裁协议和已经受理仲 裁申请的情况并将认定仲裁协议有效的依据告知人民法院，使法院就仲裁协议的效力作出裁定，再行决定仲裁程序是否继续。但一经人民法院裁定无效，仲裁委员会不应再坚持仲裁。

　　对于在仲裁庭首次开庭后，当事人向人民法院请求裁定仲裁协议无效的，仲裁程序不受影响，应继续仲裁。当事人坚持认为仲裁协议无效的，只能在仲裁裁决后，依仲裁法第五十八条第一款第一项，向 仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁，这也是法律赋予司法机关对仲裁的监督权。

　　除上述情况外，也有这样的情况，一方当事人依据仲裁协议申请仲裁，而另一方当事人却背弃仲裁协议向人民法院起诉，人民法院由于不知有仲裁协议而受理。对此，仲裁委员会可以告知仲裁申请人， 依照仲裁法第二十六条的规定，在法院首次开庭前向人民法院提交仲裁协议，请求驳回起诉，并应说明：如果仲裁申请人，不在人民法院首次开庭前对人民法院的管辖权提出抗辩，应当由当事人自主抉择， 仲裁委员会应当严格遵循当事人意思自治原则，不得干预。

二、仲裁协议效力的条件

　　仲裁协议须具备法律规定的各项要件方能有效成立，产生相应的法律效力。从签订仲裁协议时间上可瓜分为两类：争议发生前签订的仲裁协议和纠纷发生后签订的仲裁协议；从签订仲裁协议形式上可瓜 分为三类：一是包含合同中的仲裁条款（当事人在经济合同中或基础协议中约定，如因履行本合同或协议所发生的纠纷由约定的仲裁机构管辖）。二是单独签订的仲裁协议（一般为当事人在争议发生后约定 的将该争议提交某仲裁机构管辖的约定）。三是当事人通过援引等其他形式确定的仲裁协议。一项有效的仲裁协议通常须满足以下条件：

　　（一）当事人具有行为能力

　　订立协议的当事人必须有合法的资格和能力，即作为仲裁协议当事人的自然人和法人必须具备缔约能力。一是签订仲裁协议的当事人应具有权利能力和行为能力；二是仲裁协议的签订者必须是有关民商 事法律关系的利害关系人或其合法的代理人。

　　（二）双方当事人的意思表示真实一致

　　仲裁协议必须是当事人在自愿的基础上通过协商达成的，它必须反映当事人的真实意愿。在我国，一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意愿的情况下签订的仲裁协议，有违于合同的一 般原则，应根据1999年10月1日起实行的《中华人民共和国合同法》第52、54条之规定，对于损害国家利益的仲裁协议，应认定为无效，否则认定为可变更或可撤销的。只有当事人意思表示真实的仲裁协议 才是合法有效的。

　　（三）仲裁协议内容合法

　　一是仲裁协议的内容不得损害本国的公共利益；二是提交仲裁的事项必须是依据法律可以提交仲裁的事项；三是协议内容不得违反国家法律中的强制性规定。

　　（四）仲裁协议的形式必须合法

　　有效的仲裁协议必须具有合法的形式。世界大多数国际条约和国内法都要求仲裁协议必须采用书面形式。联合国国际贸易法委员会1985年《国际商事仲裁示范法》［简称《示范法》］对仲裁协议、仲裁 庭组成、仲裁庭的管辖权、仲裁程序、仲裁裁决的作出、撤销、承认和执行作出了全面的规定，2006年联合国国际贸易法委员会对《示范法》进行了修改，修改主要放宽对仲裁协议书面形式的要求和对支持 仲裁的临时措施作出更全面的规定。其中为确认电子仲裁协议的效力专门规定：电子通信所含信息可以调取以备日后查用的，即满足了仲裁协议的书面形式要求。由于科学技术的不断发展，国际上对“书面 ”的解释也相应扩大。即“书面”不等于“书写”，除电报、电传、电子数据交换、电子邮件等之外，将协议刻录于有形介质或储存在电子或其他介质上，能以可感知的形式重新恢复的信息，都被认为具备 书面形式。如光盘、录音等。美国2000年《统一仲裁法》、英国《1996年仲裁法》等对此都有规定。

　　（五）仲裁标的具有可仲裁性

　　仲裁双方当事人通过仲裁协议约定提交仲裁的标的是否具有可仲裁性是仲裁协议有效的一项重要条件。

　　仲裁标的具有可仲裁性即当事人通过仲裁协议约定提交仲裁解决的争议事项是法律允许采取仲裁方式予以解决的问题。《仲裁法》第二条确定了只有平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠 纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。《仲裁法》第三条明确了下列纠纷不能仲裁：一是婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；二是依法应当由行政机关处理的行政争议。各国基于其本国社会公共利益、社会 习俗和法律政策的需要，在仲裁立法中都确定了对仲裁管辖范围加以限制，而明确规定了有些仲裁争议事项是不可仲裁的。如果双方当事人在仲裁协议中约定的仲裁事项超出了法律规定的仲裁范围，不仅仲 裁机构不能受理依据该仲裁协议提起的仲裁申请，而且即使仲裁机构受理了该争议案件，仲裁庭经过审理并作出了仲裁裁决，该仲裁裁决也会因其仲裁标的的不具有可仲裁性或解决的争议事项不具有可仲裁 性而经过当事人申请后，由人民法院依法裁定撤销或裁定不予执行。

三、判定仲裁协议无效的依据

　　导致仲裁协议无效的原因，归纳起来有三个方面，凡是审查发现有下列情形之一的，应确认为无效。

　　（一）订立仲裁协议的主体不具有签约资格

　　1、订立仲裁协议的当事人无行为能力或是限制行为能力：双方当事人是否具有民事行为能力是保证其签订的仲裁协议合法有效的前提。对于自然人订立仲裁协议的民事行为能力，各国仲裁主张和相关 的国际条约以及《联合国国际商事仲裁示范法》等都有非常严格的规定，即欠缺民事行为能力的自然人订立的仲裁协议无效。我国《仲裁法》第17条也明确作出了规定，即无民事行为能力人或限制民事行为 能力人订立的仲裁协议无效。之所以作出严格的限制性规定，一方面有利于维护无民事行为能力人或限制民事行为能力人的合法权益，另一方面也有利于防止当事人滥用申请仲裁的权利。

　　2、代理人未经授权订立的仲裁协议。

　　（二）订立协议的当事人意思表示不真实

　　1、当事人之间请求仲裁的意思表示只是一方当事人的意思；

　　2、甲方当事人能够证明所订立的仲裁协议为乙方当事人利用自己的经济、社会优势地位迫使甲方当事人违背自己的真实意愿所订立的仲裁协议；

　　3、对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的；

　　4、既约定仲裁又表示提交诉讼，对解决争议的方式不确定的。

　　（三）仲裁协议的内容不合法

　　1、约定的仲裁事项超出法定仲裁范围的；

　　2、仲裁协议的内容违反国家法律中强制性规定或损害本国公共利益。

四、应当辨析的几种情况

　　（一）沉默能否构成仲裁协议

　　有的当事人以函电方式向另一方当事人提议将双方间的争议提交仲裁，在函电中使用了诸如“在XX天内不表示拒绝即视为同意提交XX仲裁委员会仲裁”的文句，有人认为这样就可以构成一项仲裁协议， 殊不知这种做法没有任何意义。因为它违背了仲裁协议是一种要式的法律行为，必须有书面协议的要求。虽然仲裁法所说的“书面”包括合同中的仲裁条款、仲裁协议书以及当事人双方的函电，但采用函电 方式的必须是有来有往，双方一致作出将争议提交仲裁的意思表示。否则，并不能构成一项仲裁协议，也就是要求明示。至于不作为的默示，只有在法律另有规定或者双方当事人有约定的情况下，才可以产 生法律后果。因此，沉默不能构成一项仲裁协议

　　（二）当事人起诉的允诺能否导致仲裁协议失效

　　在合同中订有仲裁条款。其后，一方当事人在信函中又允诺对合同履行中的争议，对方当事人可以通过诉讼方式解决。有人认为当事人起诉的允诺，是对仲裁协议的否定，仲裁协议因而失效。其实，这 种允诺并不能导致仲裁协议失效，司法机关也不因此取得管辖权。这种意见忽略了协议必须是双方的合意，一方的允诺，而没有另一方的书面答复，只不过是单方的意思表示，并不能使原订的仲裁协议失效 。而且，如果在一个合理时间内，另一方不作答复，应该视为不被接受。因此，如果允诺可以将争议提起诉讼的当事人向人民法院起诉，人民法院又予以受理，另一方当事人可以依照仲裁法第二十六条的规 定，提出管辖的抗辩，人民法院应当驳回起诉。

　　（三）公司合并或分立后原合同订立的仲裁协议的效力

　　一是法人的合并可分为吸收合并和新设合并，但无论是吸收合并还是新设合并，也只是原合同主体一方变更为新的经济主体，其对合同中的权利义务也都将概括地全部继续，没有进行选择的余地。在《 中华人民共和国公司法》第184条第4款中规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或新设的公司承继。”在《中华人民共和国合同法》第90条规定了：“当事人订立合同后合 并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。……”因此，因合并而消灭的法人，如在合并前与第三人订有仲裁条款，则该仲裁条款对新设公司的法人或存续的法人仍具有法律约束力 。

　　二是公司法人分立后原合同中仲裁条款的效力，公司法人的分立也可分为创立式分立（一个公司分为二个或多个公司，形成二个或多个法人）和存续式分立（原法人仍存在，但分出部分财产设立了新的 法人）。无论形成哪种分立形式，由于法人财产发生变更，其权力义务也必然随之变更，原法人的权利与义务则由分立后的法人承受。《中华人民共和国合同法》第90条对这种情形也有明确的规定：“…… 当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”

　　最高人民法院在《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》中对诉讼参加人也作了了明确的规定。在《意见》第50条规定，“……企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分 立后的企业为共同诉讼人。”因此，因为分立而消灭的法人，如与第三人订有仲裁条款，则该仲裁条款对承受权利义务的分立后的企业法人具有约束力。

　　（四）在合资合同中仲裁条款是否适用于该企业与合资一方之间的争议

　　在处理中外合资企业与中外合作企业的纠纷中，经常会遇到一些这样的情况：合资企业与合资一方签订的合同中没有订立仲裁条款，如果由此类合同产生的纠纷，双方能否援引合资合同中的仲裁条款来 进行仲裁？如：中外甲乙双方成立合资企业后，合资企业又与外方签订一份设备买卖合同，甲乙双方投入的合资企业的资金购买设备，该买卖合同中没有订立仲裁条款。在履行合同时甲方（中方）乙方（外 方）提供的设备有高报价、产品等级以次充好等损害合资企业经济利益的现象，对这种情况是否可以以合资企业的名义，依据合资合同中的仲裁条款对向外方要求赔偿的纠纷申请仲裁？不有一种情况就是： 在合资企业成立后，合资企业董事会决定由合资的一方进行承包经营并签订了承包合同，在签订承包合同时并没有订立仲裁条款或争议解决的司法渠道。在发生纠纷时，一方是否以合资合同中的仲裁条款为 依据提请管辖？

　　对这一问题有两种意见：一种意见认为：合资企业用合同一方的合同与原合资企业合同双方主体不同，不应认为是同一法律关系的当事人，合资企业同一方签订的经济合同发生的纠纷不能援引为成立合 资企业而签订的合资合同中的仲裁条款交由仲裁管辖。第二种意见认为：经济合同中的仲裁条款一般都约定“与本合同相关的一切争议”均应提交XX仲裁委员会仲裁。而合资合同是合资企业成立的依据，是 合资合作一切问题根本性的约定。合资企业以获得经济利益为目的的。合资企业无论是承包经营还是由合资的其中一方购买生产设备，都是与合资企业经营密切相关的。上述事件的发生必然造成合资双方利 益分配的失衡。一般在合资合同中对生产相关配套设备的购置或经营管理等都有约定。所以通常把合资合同做为今后合资企业运行的主合同，在合资一方企业购买相关生产设备的合同或承包经营合同为从合 同，因从合同发生的争议属于与“主合同相关的一切争议”范畴，是合资利益之争。再就是从表面上看是合资企业与合资一方的纠纷，实质仍是合资企业的合资双方（或各方）的纠纷。因为是这一纠纷实际 损害的仍是合资合同其他方当事人的利益，合同主体并没有改变。因此笔者认同合资合同中的仲裁适用于上述两种情形的纠纷，仲裁机构对该纠纷具有管辖权。但如果合资企业同其它非合资方企业签订无仲 裁协议的经济合同发生的纠纷，则不能适用合资合同中的仲裁协议。

　　综上所述，仲裁协议在仲裁法律制度中具有十分重要的作用，它既是确定仲裁机构对民商事纠纷是否有管辖权的基础，也是争议任何一方当事人提请将民商事纠纷提交仲裁的依据。当事人签订经济合同 时需对仲裁常识有所了解，做到内容全面、完整。不要签订不能确定的仲裁协议，避免因仲裁协议不完善而发生争议带来麻烦和造成经济损失。合法有效的仲裁协议是当事人正确、及时处理争议解决纠纷的 根本保证，我们应该在实践中把握仲裁协议的有效性，从而最大可能的维护当事人的合法权益，充分发挥通过仲裁方式解决争议的优越性，实现仲裁为社会主义市场经济建设服务的功能。

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来源：微信公众号（中国仲裁法学研究会）