【裁判要旨】 以房抵款协议的成立无须房屋的实际交付，只要双方的真实意思表示一致即可。

【案号】  （2013）济民五初字第69号

【案情】

原告：济南铸诚建筑工程集团有限公司（以下简称济南铸诚公司）。

被告：济南昌润置业有限公司（以下简称济南昌润公司）。

2010年3月1日，济南昌润公司及其监理单位出具开工令，载明齐鲁水郡玫瑰园小区三期工程，21#、22#、23#、25#、26#住宅楼，现已具备开工条件，令施工单位必须组织施工人员、施工机械务必于2010年3月1日进场开工。

2011年12月31日，济南昌润公司、监理单位及济南铸诚公司对齐鲁水郡玫瑰园21#、22#、23#、25#、26#进行了三方共同检查验收，结果为该住宅工程质量符合质量验收标准的要求。

2012年2月6日，济南昌润公司与济南铸诚公司签订建设工程施工合同，对工程内容、工期、质量、价款结算及支付等内容进行了详细的约定。

2012年4月10日，济南铸诚公司向济南昌润公司报送工程结算书。

2012年10月，济南昌润公司与济南铸诚公司签订的工程款支付协议，载明于某某受让山东凌云建筑工程有限公司的1374000元债权济南昌润公司确认同所欠工程余款一并支付原告，济南昌润公司承诺工程款的付款进度，并约定济南昌润公司将齐鲁水郡小区沁园一区8、9、10、11、12、13号别墅及沁园二期16、17号别墅以实物抵偿应付济南铸诚公司的全部工程款。

2012年10月26日济南昌润公司出具工程交付使用证明，载明“济南铸诚公司承包施工的齐鲁水郡玫瑰园21#、22#、23#、25#、26#楼工程现已竣工验收合格，于2012年10月26日交付我公司使用，钥匙交付。”

于某某于2012年11月5日向济南昌润公司出具的收条二份、声明一份，于某某指定马某某为济南昌润公司用于抵顶工程款的齐鲁水郡玫瑰园沁园二区17号楼的买主。

【审判】

济南市中级人民法院经审理认为：济南铸诚公司庭审中认可于某某的行为系代表其公司的职务行为，且济南昌润公司已依约与指定买受人马某某签订了商品房买卖合同，于某某亦出具该部分款项的收条，故济南昌润公司已经完成了以房抵款的行为。

【评析】

在建设工程领域，以房抵款是很常见的情形，由于法律、司法解释均没有明确的规定，实践中经常同案异判的现象。究竟以房抵款协议效力该如何呢？本文将对该问题展开分析。

一、以房抵款与流担保条款

从形式上看，未届清偿期所达成的以房抵款协议与流担保条款具有很大的相似性。两者都是在债务履行期届满前就进行约定，若到期不能清偿债务，即将替代物的所有权直接转移给债权人。为保障债权人不会在此情况下趁人之危，获取暴利，损害债务人权益，我国《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条明确否定了流担保条款的效力。

在以往的司法实践中，当有一方当事人（往往是发包人）借此提出，由于双方的以房抵款协议是在债务履行期届满前所签订，符合流担保条款的性质，因此主张该以房抵款协议无效时，也曾有地方法院据此支持了该方当事人的主张。但近年来，实践中还出现了一种新的状况，具体而言，即在承包合同之外，双方另行签订房屋预售合同，约定当债务履行不能时，即达成买卖合同的生效要件，债权人有权请求债务人履行预售合同以抵充债务。对此，最高院在北京盘古氏投资有限公司与深圳市康佳视讯系统工程有限公司一般合同纠纷申请再审案的裁定书中有过指导性的表述，认为此时“不符合担保法规定的流押或流质条款”。笔者赞同最高院的这一观点。

此种情况下，根据合同的约定，即使届期未能清偿债务，债权人也无法直接取得房屋的所有权，只是拥有了要求对方履行买卖合同的请求权。债务人以签订房屋预售合同的方式以提供担保，并为该房屋买卖合同设定解除条件，这并不违反法律、法规的强制性规定。同时，在此债务履行期限内，债务人（发包人）始终拥有主动选择的机会，在债务履行期限届满前支付剩余的工程款，以使以房抵款的协议自动解除，或者直接履行以房抵款的协议。债务人自始至终有着表达真实意思的权利，不会发生流担保条款所担心的趁人之危情形的发生。对于债权人，也即承包人而言，在建筑工程项目中，由于资金压力巨大，很多情况下，面临着发包人无力按时履行完毕其工程债务的窘境，通过与发包人签订房屋预售合同的形式，既符合法律的规定，又使自己的债权实现多了一份保障，对于双方当事人都是利益均衡的局面。

因此，笔者认为，以房抵款协议虽与原《承包合同》存在一定的联系，并对《承包合同》的履行、承包人债权利益的实现具有一定的保障作用，但并不能因此认定双方上述约定属于担保法规定的流押或流质条款。

二、以房抵款与代物清偿

传统民法上，代物清偿属于有名合同[1]，但由于我国法律未作相关规定，因此在我国现行法上仍为无名合同。代物清偿强调要物性，须以债权人的实际受领为协议的成立要件。故双方当事人之间仅成立合意，而未现实的给付替代物时，不成立代物清偿。

代物清偿不同于诺成合同。诺成合同，在我国现行法上，同样为无名合同，但仅要求双方当事人之间意思表示一致，合同即可成立生效，有无现实的给付受领标的物在所不问。

实践中，对于以房抵款究竟应当属于代物清偿，还是遵从诺成合同的非要物性，各地法院有着不同的认识。在最高院的相关案例中，没有找到与此有关的判决，但在各地方法院判决中，由于法律没有明确的规定，时常会出现冲突判决，这对于保障当事人权益、树立法律的权威有着极大的负面影响。

比如在本案中，法院认为“济南铸诚公司庭审中认可于某某的行为系代表其公司的职务行为，且济南昌润公司（被告）已依约与指定买受人马某某签订了商品房买卖合同，于某某亦出具该部分款项的收条，故济南昌润公司已经完成了以房抵款的行为。”也即，法院认为，只要双方意思表示一致，以房抵款协议即已成立并生效；而在李永柱、辽宁李世房产开发有限公司与辽宁盛大房地产开发有限公司、封楠、张艳、张君工程欠款及以房抵债纠纷再审案中，法院则认为 “以房抵债协议的成立不仅需要当事人双方的合意，还需要为特定的给付，即动产以交付为给付标准，不动产以办理权属登记为给付标准。因此，以物抵债必须通过实际的交付履行，才能产生抵债的效力，如果没有实际履行，则恢复原来债的状态，即依原有的法律关系所确定的履行方式请求义务人履行债务。”

不可否认，上述两种观点各有其可取之处。“代物清偿说”赋予了当事人在履行前以反悔的权利，但却容易违反诚实信用原则；同时，实践中，常常因为房价的波动，而导致一方不愿再继续履行以房抵款协议，此时，违约责任如何承担，双方利益如何平衡都有待探讨。

与之相反，“诺成合同说”充分尊重了当事人的意思自治，解决了要物说的缺陷，但也提高了诉讼成本，使得法院必须要同时审查新旧两份协议，并且，对于新旧之债的关系问题也尚未解决，在未实际履行时，应当根据新旧之债哪份协议承担违约责任也是问题。

虽然“要物”的存废之争由来已久，主张抛弃“诺成合同说”而提出其他新观点的学者也不在少数，但在我国法律尚未对此做出明确规定的情况下，法官无法另辟蹊径、独创学说，或是通过引用外国判例来统一目前实践中各地法院的混乱判决，法官只能在现有的法律框架内进行审理，做出裁判，维护法律的权威。

笔者认为，在一般情况下，以房抵款协议应以诺成合同的非要物性标准来审视，除非当事人在合同中有明确的相反约定。这也是要求法官严格探讨当事人在订立以房抵款协议时的真实意思表示，是尊重私法自治原则的具体表现，而不是僵化套用传统学说，一律认定为是“要物”或是“诺成”。

具体而言，即在当事人达成以房抵款协议时，如果已经明确约定，或者事后可以明显推知，对于以房抵款的履行，只要双方意思表示一致，即使未完成登记，协议也已经生效。此时法官应该尊重当事人的意思自治，以判决的形式确定协议的效力，判决未履行方依据协议及时交付，并协助办理登记手续，逾期未履行者，依据以房抵款协议承担违约责任。

若协议中没有明文约定，事后也无法通过推定得知时，此时根据私法自治的原则，即使协议未实际履行，也应当认为已经生效。这是完全符合当事人内心真意的，因为以房抵款协议的达成需要双方在订立当时就具有合意，这个合意潜在的包括了协议的有效性，任何人都不会去约定一个无效的合同，合同的成立生效无须添加其他的构成要素。若因为房价变动等原因，当事人事后反悔要求确认合同无效的，根据诚实信用和私法自治的原则，法官应当不予支持。

通过探讨当事人的真意，就可以避开学说上对于不同观点的争议，对于我国实践中合同的成立标准、违约责任的承担问题，都有了一个切实可行的统一的解决方法，避免同案不同判的现象再次发生。

    三、结语

综上分析，基于私法自治的原则，对于双方当事人在真实意思表示一致的情形下所达成的以房抵款协议，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，不应轻易否定协议的效力，更不能随意套用流担保条款以打击当事人的自主交易。对于建筑施工企业而言，在签订以房抵款协议时，建议与发包人明确约定好合同的成立生效要件，只要双方意思表示一致协议即可成立生效，降低因约定不明而被法院认定为是代物清偿的风险。

[1] 我国《台湾民法典》第319条规定了“代物清偿”：“债权人受领他种给付以代原定之给付者，其债之关系消灭。”

《德国民法典》第364条第1款规定了“受领代替履行”：“债权人一经受领他种给付以代替履行债务给付时，债的关系即告消灭。”

《日本民法典》第482条规定了“代物清偿”：“债务人经债权人承诺，代其负担的给付实行其他给付时，该给付与清偿有同样效力。”