【报告提要】

1.双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。

2．借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。

案件名称：朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案

案号：（2011）民提字第344号

案件类型：商品房买卖合同纠纷

裁判日期：2012-12-8

文书来源：《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第12期（总第218期）

关键词：房屋买卖-借款-抵押担保-禁止流押

【再审背景】

2007年1月25日，朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司(以下简称嘉和泰公司)签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳以每平方米4600元价格向嘉和泰公司购买百桐园小区十号楼14套商铺。同日办理了十四份《商品房买卖合同》的销售备案登记手续。嘉和泰公司于次日向朱俊芳出具两张总额1035.4554万元的销售不动产发票。2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，主要约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，借款期限自借款到账之日起三个月即2007年1月26日至2007年4月26日止，嘉和泰公司自愿将其开发的百桐园小区十号楼商铺以每平方米4600元的价格抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；借款到期，嘉和泰公司一次性还清借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。同日，嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元收据。

另，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》购买的百桐园小区十号楼14套商铺，与嘉和泰公司抵押给朱俊芳的百桐园小区十号楼14套商铺为同一标的。双方当事人在《借款协议》中约定的"乙方(嘉和泰公司)一次性还清甲方(朱俊芳)借款后，甲方将以上抵押手续(合同、发票、收据)退回乙方嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》；发票即为嘉和泰公司向朱俊芳出具的两张总额1035.4554万元的销售不动产发票；收据即为嘉和泰公司向朱俊芳出具的1100万元借款收据。

2007年4月26日还款期限届满后嘉和泰公司未能还款。故朱俊芳向山西省太原市小店区人民法院起诉，请求确认与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。

太原小店区人民法院经审理认为：双方签订的十四份《商品房买卖合同》，意思表示真实，依法办理了备案登记手续，应当受到法律保护。根据双方在后签订的《借款协议》约定，可认为借款协议的约定，实际为商品房买卖合同签订生效后，在履行合同过程中，双方对商品房买卖合同作出的补充。其中《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的十四份《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，十四份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。据此太原小店区人民法院作出(2007)小民初字第1083号民事判决，朱俊芳与嘉和泰公司签订的14份《商品房买卖合同》有效，嘉和泰公司应当按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。

嘉和泰公司不服一审判决，向山西省太原市中级人民法院提起上诉。

太原中院经审理认为：双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且在国家规定的相关部门登记备案，应认定有效。双方在合同履行过程中又签订了借款合同，该合同仅是商品房买卖合同的补充，故一审判决继续履行商品房买卖合同并无不妥。2008年5月4日，太原中院作出(2007)并民终字第1179号民事判决：驳回上诉，维持原判。

嘉和泰公司不服该判决，向山西省人民检察院提出申诉，山西省人民检察院向山西高院提起抗诉。山西高院裁定提审本案。

山西省高院经再审审理认为：本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系。嘉和泰公司与朱俊芳签订的借款协议约定“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区十号楼商铺以四千六百元每平米的价格抵押给甲方，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票。”证明朱俊芳的真实意思表示是嘉和泰公司以商铺作为向朱俊芳借款的抵押担保。朱俊芳在起诉状中陈述:“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款1100万元……。为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定:被告将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给原告，抵押方式为和原告签订商品房买卖合同…••。”朱俊芳在一审中的辩论意见也说“是怕不给钱才签订了协议，……当然就是为了保证资金安全。”也印证了借款是其真实意思表示，而商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。综上， 2011年2月17日，山西高院作出(2010)晋民再终字第103号民事判决，撤销太原市小店区人民法院(2007)小民初字第1083号民事判决和太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决；驳回朱俊芳的诉讼请求。

朱俊芳不服山西高院(2010)晋民再终字第103号民事判决，向最高人民法院申请再审

【再审裁判要旨】

最高院经再审审理认为：本案中，双方当事人基于同一笔款项先后签订了十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且在太原市房地产交易所办理了十四份《商品房买卖合同》销售备案登记手续。本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。从十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面:其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项；其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，双方当事人实际是用之前签订的十四份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行，借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。

关于《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。《中华人民共和国担保法》第四十条规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。首先，《借款协议》上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱俊芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现。其次，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行玖法规的强制性规定。实际上，双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行十四份《商品房买卖合同》。无论是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。嘉和泰公司如果认为履行十四份《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第(二)项的规定，请求人民法院撤销案涉十四份《商品房买卖合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同：其主张不符合诚信原则，不应得到支持。因此，《借款协议》上述关于到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司抵押物来抵顶借款的约定，不符合禁止流押的规定。

综上，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》。最高人民法院据此判决如下： 撤销山西省高级人民法院(2010)晋民再终字第103号民事判决；维持山西省太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决。

【简评】

截止目前，我国法律尚无关于“以物抵债”的相关规定，实践中，各地法院处理各异，相当部分法院为防止虚假诉讼，以“禁止流押”“实践性合同”等为由否定尚未履行完毕的“以物抵债”协议的效力，尤其是债务履行期届满前签订的“以物抵债”协议的效力，但实践效果并不理想，反而给本就缺乏“诚信”的社会引发了更大的道德风险。实践中，当事人的“意思自治”时常被以各种理由不当干预，使得诚实守信的当事人权益无法获得保障，甚至使不诚信的当事人反而因自己的不诚信行为而获益。在这样的背景下，最高院在公报案例中发布本案例，或能在一定程度上对各地法院处理“以物抵债”协议起到正面导向作用。