【民法典合同编通则司法解释在建工合同纠纷中的适用分析5】——建工领域以房抵款协议效力认定分析

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则司法解释》）首次对以物抵债协议效力认定进行了规定，以下本文结合现行法律及司法解释规定，对建设工程领域中常见的以房抵款协议效力纠纷进行分析。

实务中，建工领域的以房抵款协议类型呈多样性，常见的有以下两类：第一类是发包人以其开发或所有的房屋抵偿欠付承包人的工程款。此类情形，通常是由发承包人订立以房抵款协议。第二类是第三人以其开发的房屋代发包人偿还对承包人的其欠付工程款。此情形，通常是由第三人、发包人、承包人三方签订以房抵款协议。虽然两类协议在签约主体上不同，但是在协议效力认定上适用的规则确是通的，以下本文以第一类协议类型为例进行分析。

（一）以房抵款协议生效时间

我国现行法律虽规定建设工程合同应当采用书面形式，但却未规定以房抵款协议应当采用书面形式，因此当事人亦可以采取口头等形式订立以房抵款协议。无论采取何种形式订立以房抵款协议，对协议生效时间的认定，根据《民法典》第一百三十四条第一款：“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。”第一百三十六条第一款：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”及该法第五百零二条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，当事人采取书面形式订立房抵款协议的，自协议成立时生效。当事人采取口头形式订立以房抵款协议的，自双方意思表示一致时协议成立并生效。《合同编通则司法解释》第二十七条第一款进一步规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。”根据前述司法解释规定，在不存在影响合同效力情形下，一般而言，以房抵款协议自当事人意思表示一致时成立并生效。

实务中较具争议的是发包人以尚未取得商品房预售许可证的商品房签订以房抵款协议，此时协议效力如何？对此，笔者认为，首先需要明确的概念是以房抵款协议并非房屋买卖协议，商品房预售许可证制度调整的是商品房买卖中的法律关系问题，故而取得商品房预售许可证与否和以房抵款协议效力并无直接关联。以房抵款协议仍应以《合同编通则司法解释》第二十七条第一款的前述规定作为协议效力认定的基本原则。

（二）以房抵款协议效力与权利变动的关系

《合同编通则司法解释》第二十七条第三款规定：“前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，人民法院不予支持。”根据前款规定，以物抵债协议效力与权利变动是相区别的。《民法典》第二百零九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”前述规定适用于建设工程领域，简单而言即发包人与承包人签订以房抵款协议并不能取代办理房屋不动产权转移手续。房屋未登记至承包人名下的情形下，承包人并不能取得该房屋所有权。

（三）以房抵款协议效力与善意第三人

根据《合同编通则司法解释》第二十七条第三款的规定，以物抵债协议不具有对抗善意第三人的效力。该规定主要是针对实务中，发包人与承包人签订以房抵款协议后又将用以抵顶工程款的房屋出售给第三人的情形。如购房的第三人系善意取得该房屋，则承包人不能基于以房抵款协议对抗善意第三人。那么何谓这里的善意第三人？《合同编通则司法解释》第二十七条第三款对该条款中的“善意第三人”没有进行具体规定，然《民法典》第三百一十一条第一款对无处分权人将不动产或者动产转让给受让人情形下何种情形属于受让人善意取得进行了规定，并在该条第三款规定当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。故而对《合同编通则司法解释》第二十七条第三款中的第三人善意取得认定亦可参照适用《民法典》第三百一十一条第一款的规定，即：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”。根据前述规定，意味着如购房人不符合前述情形，则承包人可以房抵款协议对抗购房人。

（一）以房抵款意思表示不明争议

【案例】西昌市**幼儿园、西昌市**小学建设工程施工合同纠纷一案

四川省高级人民法院 （2020）川民再231号

【争议】

发包人提供收据等证据证实采取以房抵款的方式支付的相应劳务费应计入已付工程款，但二审法院认为发包人并未举证证明支付该笔款项时已与承包人达成以房抵款合意，故该笔款项不应计入已付工程款。发包人不服，申请再审。

【债务人观点】

**幼儿园、**小学以新证据名义提交了卿某某、黄某某于2019年9月16日出具的证明，结合何阳于2014年4月30日出具的领条，**幼儿园、**小学同日出具的收据，拟证明**幼儿园、**小学采取以房抵款的方式支付卿某某地下车库劳务费，该笔费用应计入已付工程款。

【再审法院观点】

（三）关于抵偿给卿某某的房屋、车位共计587435元是否应计入已付工程款的问题。......本院认为，首先，卿某某、黄某某出具的证明系证人证言，但未出庭作证，其书面证言的真实性存疑。其次，无客观证据证明卿某某在案涉工程中提供劳务、劳务费用的结算及具体金额等情况。再次，从内容上看，何某出具的领条与**学校出具的收据均未反映以房抵款的事实。最后，**幼儿园、**小学并未举证证明支付该笔款项时已与月城建司达成以房抵款合意，且2015年6月14日双方结算时确认的以房抵款并不包括该笔金额。综上，本院认为**幼儿园、**小学提交的新证据不足以证明其主张，该笔款项不应计入已付工程款。

【分析】

实务中达成的以物抵债协议或是书面协议或是口头约定，均可能存在约定不明的情形。因约定不明产生的争议，是实务中处理的难题之一。此类争议集中于以物抵债协议是否成立、以物抵债协议内容如何确定的问题。司法实践中，解决此类争议主要是通过举证责任分配来完成。根据谁主张谁举证的原则，债务人如主张与债权人之间存在以物抵债协议，或主张以物抵债协议的内容如何，均需提供充足的证据证实，否则其主张很可能得不到法院的支持。

（二）以房抵款协议是否具有履行可能性争议

案例：库车**房地产开发有限责任公司、焉耆县**建筑有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一案

最高人民法院 （2021）最高法民申7856号

【争议】

发包人认为以房抵款可以实现，但二审法院认为以房抵款的意思表示已无法实现，发包人不服，申请再审。

【债务人观点】

原判决认定“以房抵款的意思表示已无法实现”，进而判令**房产公司直接向**建筑公司支付工程款错误。案涉协议已经约定**房产公司可以选择以房产抵付工程款，而一审法院已对案涉6、7号楼采取了诉讼保全措施，**房产公司在二审中亦提交了不动产主管部门出具的证明文件，可以证明协议约定的房产并未出售。根据《库车**房地产开发有限责任公司胜利城住宅小区项目建设工程施工合同补充协议》、《库车**房地产开发有限责任公司胜利城住宅小区项目建设工程施工合同补充协议（一）》同样的第四条第2项的约定，在**建筑公司先期违约的情况下，**房产公司可以不支付工程款，即**房产公司可以选择以房产抵付工程款，且该付款方式可以履行。

【再审法院观点】

案涉第6、7、8号楼是否销售完毕，与未完成的工程量价款、劳动保险统筹费用应否扣除并无因果联系，仅对支付方式产生影响。根据本案查明的事实，案涉胜利城住宅小区项目558套住宅、16套商铺已经全部销售完毕，原判决认定“以房抵款的意思表示已经无法实现”有事实依据。

【分析】

诉讼过程中常见的矛盾是一方面发承包人达成了以房抵款协议，但另一方面发包人又将房屋出售给了第三人。此情形下，不仅会对以房抵款协议履行造成障碍，且极易引发执行异议纠纷。此类纠纷也是实务中较为复杂的情形之一，解决争议的关键点在于准确认定以物抵债协议是否具有履行的可能性。在各方争执不下的情形下，精准分配举证责任并准确适用法律法规及相关司法解释的规定，会对案件结果具有重要影响。

（三）以房抵款协议履行瑕疵争议

案例：盐城海*置业有限公司、南通*华建筑集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一案

最高人民法院（2021）最高法民申5704号

【争议】

虽《以房抵款协议》中指定的购房人与《商品房买卖合同》中的购房人不一致，但发包人认为购买人已认可以房抵款的事实，该房款能够用于抵顶工程欠款。二审法院认为对应的施工班组并未收到相关款项，故未支持该房款能够用于抵顶工程欠款。发包人不服，申请再审。

【债务人观点】

二审判决关于以房抵款中2-1105、7-1104号楼房房款的认定存在错误。二审认为该两套房因《以房抵款协议》中指定的购房人与《商品房买卖合同》中的购房人不一致，经*华公司核对，对应的施工班组并未收到相关款项，海*公司与朱言成未提交证据并作出合理解释。但在二审中，朱言成认可了这两套房抵款的情况。

【再审法院观点】

关于以房抵款中2-1105、7-1104号楼房房款的认定。二审判海*决认为该两套楼房因《以房抵款协议》中指定的购房人与《商品房买卖合同》中的购房人不一致，经*华公司核对，对应的施工班组并未收到相关款项，海*公司与朱言成未提交证据并作出合理解释。海*公司认为二审中，朱言成认可了这两套房抵款的情况，并且*华公司南通分公司账目中已有记载。本院认为，就该两套房款是否能够用于抵顶工程欠款，不能仅以朱言成的认可作为判断标准。如果海*公司能够进一步证明无论该两套房屋《商品房买卖合同》中的购房人为谁，只要对应的施工班组已经收到相关工程款项，其可就此相应款项在本案的执行程序中申请予以相应的扣减。

【分析】

以房抵款协议达成后，实践中往往会存在很多变数。例如，债权人中途变更要求将房屋过户至第三人名下，如债务人按此操作，可能最终导致难以认定债务人是否消灭了原债务。基于此，以房抵款协议达成后，如债务人已完成交付房屋及办理房屋产权转移手续，建议债务人及时要求承包人出具收到工程款的收据等，以防止事后争议。

《合同编通则司法解释》对以物抵债协议持支持态度，并对其效力认定及债务人能否基于该协议消灭原债务有相应的规定，建设工程领域常见的以房抵款协议效力认定亦遵循前述规定。实务中，因以房抵款协议约定不明、以房抵款协议无法履行及以房抵款协议履行瑕疵等，此类协议效力及当事人权利义务的认定存在一定难度。于发包人和承包人而言，就以房抵款意思表示签订书面协议，并就以物抵债的内容进行明确约定是事后双方基于以房抵款协议主张相应权利的前提条件。而后，各方在通过以房抵款协议主张权利时，要注意准确理解及适用《合同编通则司法解释》第二十七条、第二十八条的规定，并尽可能提供协议履行情况的证据。当然，无论是发包人还是承包人，在达成以房抵款协议后，诚信履约，互相配合及时办理房产权利转移手续，才是有效减少双方争议，实现双赢之道。

作者：姚宗国律师团队

首发：微信公众号“无法”