裁判要旨

　　当事人通过签订《商品房买卖合同》的方式为民间借贷设立担保，并办理了预告登记的，属于让与担保，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。

案情简介

　　①新国公司与曾福元签订《借款协议》约定：若新国公司不能按期归还曾福元的借款，以其开发项目的120个车位等作抵押。

　　②后新国公司与曾福元签订《商品房买卖合同》约定：曾福元购买新国公司开发的房屋，总价为1200万元。后双方将合同项下的案涉车位至娄底市城镇房管处办理了《预购商品房预告登记》。

　　③2017年8月，娄底中院裁定受理新国公司的破产重整申请。

　　④新国公司诉讼请求：确认双方之间签订的《商品房买卖合同》无效；判令曾福元协助办理《预购商品房预告登记》的注销手续。曾福元辩称《商品房买卖合同》合法有效，其就涉案车位享有优先受偿权。

　　⑤本案娄底中院一审及湖南高院二审均认为，案涉车位系民间借贷合同的担保，根据《民法总则》第一百四十六条的规定，《商品房买卖合同》为双方之间虚假的意思表示而无效；且根据民间借贷规定第二十四条规定，双方之间隐藏的真实意思及担保行为也无效；另案涉车位虽办理了预告登记，但新国公司将全部案涉车位作为担保或者出让给曾福元，违反了《物权法》第七十四条（车位首先满足业主需要）的规定，侵犯了业主的权益。并判决，支持新国公司的诉讼请求。

　　⑥曾福元一路不服。最高法院认为，双方通过签订《商品房买卖合同》的方式为双方之间的借贷法律关系设立让与担保的民事法律行为，未违反法律、行政法规强制性规定，对双方当事人具有约束力。并再审判决，撤销原审裁判，驳回新国公司的诉讼请求。

实务指南

　　①本案中曾福元两审皆败，但凭着一股韧劲儿，一路不服，最终由最高法院一锤定音，双方之间就案涉车位签订《商品房买卖合同》作为民间借贷的担保，并办理了预告登记的，属于让与担保，合法有效；并再审判决撤销原判，驳回原告新国公司确认合同无效并注销预告登记的诉讼请求。曾福元在本案中翻盘的关键在于其设定的让与担保的融资交易结构，并在新国公司破产的情形下，火中取栗，依法有力地保障了先期放贷的优先债权，可喜可贺。让与担保属于非典型担保，发轫于担保实践，属于对物权法定的反叛与突破，且现《民法典》第三百八十八条已明确让与担保属于“其他具有担保功能的合同”，取得了法定身份。让与担保的必要构成要件有二：一是合同行为，双方要签订房屋买卖合同；二是物权行为，双方要有转移房屋所有权的公示登记行为，如办理了预告登记或过户登记。当民间借贷届期未清偿，若构成让与担保的，债权人就房屋享有优先受偿权，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】第71条【让与担保】的规定，双方当事人均可请求法院参照担保物权的规定对房屋拍卖、变卖、折价优先偿债。让与担保有归属清算型（如折价）和处分清算型（如拍卖、变卖）两种实现方式，当事人均有清算义务（见关联案例）。本案中，最高法院裁判观点明确，解释精当：在让与担保中，房屋已经变更登记至债权人名下，完成了财产权利变动公示，则根据“举重以明轻”的解释规则，否认债权人的所有权人地位，有限度承认让与担保的担保物权效力，支持债权人关于将担保物拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿的权利，既系对当事人意思自治的尊重，亦未对债务人之其他债权人利益造成损害，体现了衡平双方利益的让与担保合同的核心价值。

　　②本案中，从形式上看，最高法院认为，设立让与担保的房屋买卖合同合法有效。如最高法院明确，在让与担保合同本身不违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形下，依契约自由原则以及原因行为与物权变动行为相区分原则，应予承认设立让与担保的合同效力。且最高法院经综合评判后，一锤定音，案涉《商品房买卖合同》系《借款协议》之从合同，系以民间借贷之产生为前提，伴随着债务清偿而消灭，为让与担保既有法律特征的有机组成部分。原判未行甄别，仅依据债务人诉请直接认定《商品房买卖合同》无效并判令注销预购商品房预告登记，适用法律错误，且处理结果有违担保制度发展之情势，亦有失于案涉双方当事人合法权益的平等保护，本院予以纠正。另可参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】第71条【让与担保】的规定，债务人或者第三人与债权人订立合同，构成让与担保的，法院应当认定合同有效。因此，本案中该设立让与担保的《商品房买卖合同》合法有效，几成定论。但笔者认为，从法律规定及司法实践中来看，案涉《商品房买卖合同》本身的效力仍然值得商榷。关于当事人以房屋买卖合同作为民间借贷的担保的，只签买卖合同而未公示登记，构成“后让与担保”情形，房屋买卖合同属于“一张纸，两张皮”，房屋买卖合同因虚假意思表示而无效，但其隐藏的借贷担保行为真实有效，本号《房产裁判指南》往期文章就此已从正反两方面予以详细论证，不再赘述。同样的，在让与担保情形，当事人以房屋买卖合同作为民间借贷的担保，且对房屋办理了公示登记的，虽房屋产权在形式上已转移，但其内核不变，在债务届期清偿之前，房屋买卖并非其真实意思表示，应依法无效，债务人对房屋仍有回转的余地；但双方在房屋买卖合同中隐藏的借贷担保意思及行为应真实有效。从法律解释上讲，最高法院一直念念叨叨的“设立让与担保的合同”并非一定确指案涉《商品房买卖合同》，也可以是从该一纸合同中提炼出来的作为借贷担保的事实合同，即此时合法有效的“合同”，实际上是指双方通过签订《商品房买卖合同》的方式为民间借贷设立让与担保的事实合同。如本案中，最高法院在归纳“争议焦点”与“本案认为”部分中释法说理，双方之间关于商品房买卖的意思表示属于虚假的意思表示，不具有法律约束力；双方通过签订《商品房买卖合同》的方式为民间借贷设立让与担保的民事法律行为合法有效。此处，最高法院将房屋买卖与借贷担保的民事行为效力作出区分认定，体现了较高的司法智慧，值得赞赏。

　　③当事人以房屋买卖合同作为民间借贷的担保的，在司法实务中，法院往往混淆认定“后让与担保”与“让与担保”，甚至误认《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定属于让与担保，实在是“乱点鸳鸯谱”。如本案中，最高法院只是认为，原告新国公司系借款人并非出借人；诉讼目的系请求法院确认《商品房买卖合同》无效并注销预告登记，而非债权人起诉要债，故不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定之情形；但本案之所以不适用该条，其实有其更深层次的原因，即本案是“让与担保”而非“后让与担保”。笔者认为，“后让与担保”vs“让与担保”，一字之差，谬以千里，法律后果大不相同。“后让与担保”仅仅是签了房屋买卖合同（包括备案登记），而“让与担保”不仅签了房屋买卖合同还得搞公示登记（预告登记/过户登记）；故相比于“后让与担保”，在内部效力上，“让与担保”中债权人对房屋的期待利益更有保障了；在外部效力上，“让与担保”还能对抗善意第三人。因此，当民间借贷届期未获清偿的，在“后让与担保”与“让与担保”的不同情形下，债权人在法律保护力度上必定是天上地下：甲、“后让与担保”中债权人享有对特定房屋的纯债权。若构成“后让与担保”的，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，债权人需以民间借贷纠纷为由诉讼，并向法院申请拍卖房屋以偿还债务，多退少补。另可参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】第45条【履行期届满前达成的以物抵债协议】的规定。乙、“让与担保”中债权人享有对特定房屋的优先受偿权。若构成“让与担保”的，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】第71条【让与担保】的规定，双方当事人均有权请求法院参照担保物权的法律规定对房屋拍卖、变卖、折价并优先偿债。

裁判理由

　　本院再审认为，根据曾福元的再审请求以及新国公司的答辩意见，本案争议焦点为：曾福元与新国公司通过签订《商品房买卖合同》的方式为借贷法律关系设立担保的民事法律行为的效力问题。

　　本院认为，根据本案已查明事实以及当事人的起诉请求及陈述，案涉《商品房买卖合同》签订的背景及真实目的，系曾福元与新国公司之间存在借贷合同法律关系，为担保新国公司债务的履行，由新国公司以其开发建造的车位通过办理预购商品房预告登记手续由曾福元作为登记权利人的形式进行担保。曾福元与新国公司之间并无商品房买卖合意，双方的真实意思表示系通过由新国公司将案涉车位办理预告登记至曾福元名下作为新国公司履行债务的担保，当且仅当新国公司不履行到期债务时，曾福元有权就案涉车位处置后所得价款受偿。对此，双方当事人明知且均不持异议。根据民法总则第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”的规定，曾福元与新国公司之间关于商品房买卖的意思表示并非双方的真实意思表示，属于虚假的意思表示，对双方不具有法律约束力。但是，曾福元与新国公司双方之间隐藏的、以形式上转让所有权的方式设定担保的意思表示并不当然无效，应根据合同法的相关规定认定其效力。

　　本院认为，债务人与债权人订立合同，约定由债务人将其特定财产形式上转移至债权人名下，作为债务人履行债务之担保，债务清偿后，债权人将该特定财产之所有权返还给债务人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对特定财产进行拍卖、变卖、折价以偿还债权的，应当认定合同有效。本案中，曾福元与新国公司通过签订《商品房买卖合同》的方式为双方之间的借贷法律关系设立担保的民事法律行为，未违反法律、行政法规强制性规定，对双方当事人具有约束力。理由如下：

　　第一，曾福元与新国公司成立借贷法律关系后另行以《商品房买卖合同》办理预购商品房预告登记之行为，实质构成让与担保合同法律关系。让与担保系指债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保标的物转移给担保权人，于债务不履行时，担保权人可就担保标的物受偿的一种非典型担保。因让与担保系担保人通过转移担保物的所有权为债务人履行债务提供担保，故在让与担保法律关系中，既存在设立让与担保的合同行为，一般表现为让渡担保物所有权的合同行为，如股权转让协议、房屋买卖合同等，亦存在转移担保物所有权的物权行为。《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第3条规定，依法认定新类型担保的法律效力，扩宽中小微企业的融资担保方式。除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权规定的，还应当依法认定其物权效力。本案中，就设立让与担保合同行为的法律效力而言，让与担保虽非物权法规定的有名担保，但现行法律并未明确规定禁止该类型担保方式，且其亦属在法理以及司法实践中得到广泛确认的非典型担保。故在让与担保合同本身不违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形下，依契约自由原则以及原因行为与物权变动行为相区分原则，应予承认设立让与担保的合同效力。同时，就转移担保物所有权的物权行为而言，债权人与债务人双方虽因缺乏让渡担保物所有权的真实合意，债权人不得基此主张享有担保物的所有权。但若担保物已经实际交付予债权人或担保物已经变更登记至债权人名下，完成了财产权利变动公示，则根据“举重以明轻”的解释规则，否认债权人的所有权人地位，有限度承认让与担保的担保物权效力，支持债权人关于将担保物拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿的权利，既系对当事人意思自治的尊重，亦未对债务人之其他债权人利益造成损害，体现了衡平双方利益的让与担保合同的核心价值。

　　第二，担保法及物权法设置禁止流质、流押之规定，旨在避免债权人滥用优势地位，乘债务人之危压低担保物价值并免除自身清算义务，以谋取不当利益，造成不公。本案中，为担保新国公司履行债务，曾福元与新国公司在《借款协议》中约定：以新国公司开发的公园一号车位作为抵押，如不能按期归还，出借人有权对借款人资产进行资产保全，申请法院冻结。故案涉《借款协议》及《商品房买卖合同》均未约定新国公司未能清偿债务时，作为担保物的案涉车位的所有权直接由曾福元取得，以消灭双方的债权债务关系。案涉车位以预购商品房预告登记代替办理抵押权登记的目的，系为限制新国公司对该车位进行转让或作其它处分，并非为了确保曾福元取得案涉车位的所有权。因此，新国公司关于本案存在违反担保法第四十条禁止流押规定的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。同时，承前所述，曾福元与新国公司之间并不存在商品房买卖意思表示，亦不存在案涉车位买卖意思表示，其既非案涉车位的实际买受人，亦未向人民法院提出要求新国公司向其交付案涉车位所有权的主张，故新国公司关于曾福元依据《商品房买卖合同》取得案涉车位所有权将侵害其他业主合法权利的抗辩理由，不能成立。原判决认定《商品房买卖合同》违反物权法第七十四条规定应为无效合同，适用法律错误，本院予以纠正。

　　第三，民间借贷规定第二十四条虽规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”但本案中，原告新国公司系借款人，并非出借人，且其提起本案诉讼之目的系请求人民法院确认《商品房买卖合同》无效并请求注销基于该合同已办理的预购商品房预告登记，因此，本案不属于适用民间借贷规定第二十四条规定之情形。原判决依据民间借贷规定第二十四条规定认定当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保行为不具有法律效力，适用法律错误，应予纠正。曾福元再审主张原判决认定《商品房买卖合同》无效属于适用法律错误的再审理由，具有事实根据和法律依据，本院予以支持。

　　第四，承前所述，新国公司与曾福元通过签订商品房买卖合同作为民间借贷合同的担保，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，新国公司应当依据承诺，以案涉车位为限，承担担保责任。现新国公司在进入破产重整程序后，以其与曾福元之间并无商品房买卖合意为由，请求确认《商品房买卖合同》无效，既有违诚信原则，亦将导致曾福元与新国公司双方之间合法有效的让与担保意思表示一并无效，不利于债权人合法利益的保护。且案涉车位的预购商品房预告登记具有限制物权所有人对担保标的物进行物权处分的效力。在新国公司处于破产重整状态、案涉车位已办理的预告登记仍然有效的情形下，一旦注销该预告登记，将导致双方设立担保物权的合同目的落空，亦会致使借款债权的清偿缺乏相应担保。故原判决认定案涉《商品房买卖合同》无效，曾福元负有义务协助新国公司为案涉《商品房买卖合同》项下所涉房屋的预购商品房预告登记办理注销手续，缺乏事实和法律依据，亦有失公平。因本案再审审理期间，经本院释明但直至再审庭审程序结束，新国公司并未变更诉讼请求。故新国公司主张的其与曾福元双方基于虚假意思表示而办理预购商品房预告登记所生之障碍或风险，新国公司可依法另遁法律途径予以解决。

　　综上，案涉《商品房买卖合同》系《借款协议》之从合同，系以借贷法律关系之产生为前提，伴随着新国公司债务的清偿而消灭，为让与担保既有法律特征的有机组成部分。原判决未行甄别，仅依据新国公司诉请直接认定《商品房买卖合同》无效并判令注销预购商品房预告登记，适用法律错误，且处理结果有违担保制度发展之情势，亦有失于案涉双方当事人合法权益的平等保护，本院予以纠正。

关联法条

　　旧《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释〔2015〕18号】

　　第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

　　按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

　　新《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释〔2020〕6号】（自2020年8月20日起施行）

　　第二十四条 当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

　　按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。

　　《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】

　　45.【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

　　71.【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

　　当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

　　《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》【法发〔2017)22号】

　　3.依法认定新类型担保的法律效力，拓宽中小微企业的融资担保方式。丰富和拓展中小微企业的融资担保方式，除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力，以增强中小微企业融资能力，有效缓解中小微企业融资难、融资贵问题。

　　《物权法》

　　第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

　　预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

　　七十四条 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

　　建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

　　占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

　　《民法总则》

　　第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

　　以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

　　《民法典》

　　第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

　　以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

　　第二百二十一条 当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

　　预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。

　　第二百七十五条 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

　　占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

　　第二百七十六条 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

　　第三百八十八条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

案例索引

　　《曾福元、湖南新国置业发展有限公司合同纠纷再审民事判决书》【最高人民法院（2019）最高法民再304号】

关联案例

　　①让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式，当事人有清算义务。

　　案例一：《修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷二审民事判决书》【最高人民法院（2018）最高法民终119号】，本院认为，一般而言，让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式，前者指让与担保权人将标的物予以公正估价，标的物估价如果超过担保债权数额的，超过部分的价额应交还给让与担保设定人，标的物所有权由让与担保权人取得；后者指让与担保权人将标的物予以拍卖、变卖，以卖得价金用以清偿债务，如有余额则返还给债务人，具体采取何种实现方式，可由当事人依意思表示一致选择。

　　案例二（最高法院公报案例）：《深圳市奕之帆贸易有限公司、侯庆宾与深圳兆邦基集团有限公司、深圳市康诺富信息咨询有限公司、深圳市鲤鱼门投资发展有限公司、第三人广东立兆电子科技有限公司合同纠纷案》【最高人民法院（2018）最高法民终751号】【《最高人民法院公报》2020年第2期（总第280期）】，[裁判摘要]有二：1.让与担保的设立应在债务履行期届满之前，但就让与担保的实现问题，参照《中华人民共和国物权法》第一百七十条的规定则需要满足债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现权利的情形等条件。双方当事人在设立让与担保的合同中约定，如担保物的价值不足以覆盖相关债务，即使债务履行期尚未届满，债权人亦有权主张行使让与担保权利。该约定不违反法律行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。2.为防止出现债权人取得标的物价值与债权额之间差额等类似于流质、流押之情形，让与担保权利的实现应对当事人课以清算义务。双方当事人就让与担保标的物价值达成的合意，可认定为确定标的物价值的有效方式。在让与担保标的物价值已经确定，但双方均预见债权数额有可能发生变化的情况下，当事人仍应在最终据实结算的债务数额基础上履行相应的清算义务。

　　②当事人以房屋买卖合同为民间借贷做担保，债权人就其权利并未办理任何公示登记的，其对房屋并不享有优先受偿权。

　　案例三：《孟红亮、宁港城市建设发展有限公司借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【最高人民法院（2020）最高法民申1348号】，本院经审查认为，孟红亮的申请再审事由不能成立。理由如下：二、原审判决未认定宁港公司承担责任是否有误的问题。宁港公司与孟红亮签订的《银川市商品房买卖合同（预售）》及其附件十一《补充协议》中，双方并无商品房买卖的意思表示。同时，宁港公司未作出为和合小贷公司向孟红亮的本案借款提供担保的意思表示，也未作出代和合小贷公司向孟红亮清偿本案借款的意思表示。孟红亮主张双方签订《银川市商品房买卖合同（预售）》系以买卖合同设定的担保行为，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条关于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定，原审判决未予支持并无不当。另《银川市商品房买卖合同（预售）》《补充协议》约定上述房源系和合小贷公司暂时抵押给孟红亮，但孟红亮就其权利并未办理任何公示登记。原审判决对孟红亮关于其享有优先受偿权及宁港公司对本案债务承担连带清偿责任的主张未予采信，并无不当。故孟红亮关于原审判决未认定宁港公司承担责任有误的再审申请请求，本院不予支持。

　　③当事人以房屋买卖合同为民间借贷做担保，仅办理了备案登记的，与预告登记存在区别；备案登记仅是行政管理方式，并不具有物权效力，债权人对房屋不享有优先受偿权。

　　案例四：《郑松与余拼、北海拓海投资咨询服务有限责任公司房屋买卖合同纠纷申诉、申请裁定书》【最高人民法院（2016）最高法民申1234号】，本院认为，商品房预售合同登记备案是国家对不动产交易的一种行政管理方式，并非《中华人民共和国物权法》第二十条规定的预告登记，原判决认定郑松与拓海公司在签订《商品房买卖合同》后办理的房屋预售备案登记不产生登记请求权的物权效力，符合法律规定。

　　案例五：《钟晓霞、乐山鸿德房地产开发有限公司、杨淑容等普通破产债权确认纠纷二审民事判决书》【四川省高级人民法院（2020）川民终212号】，本院认为，本案认定钟晓霞与鸿德公司签订《商品房买卖合同》的真实意思并非建立真实的房屋买卖关系，而是民间借贷关系背景下对借款债务设立的让与担保，具有更高的合理性。钟晓霞上诉请求确认其与鸿德公司之间存在合法有效的商品房买卖关系，无事实和法律依据，应不予支持。

　　此外，关于钟晓霞上诉主张案涉《商品房买卖合同》进行了备案登记，已产生公示效力，其对案涉房屋享有物权期待权的问题。本院认为，钟晓霞与鸿德公司仅对案涉《商品房买卖合同》办理备案登记。该合同备案登记并非《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”之规定中所规定的预告登记。而且，如前所述，钟晓霞与鸿德公司之间签订《商品房买卖合同》的真实意思并非建立真实的房屋买卖关系，而是为鸿德公司向钟晓霞借款100万元提供的让与担保，钟晓霞并不能基于该《商品房买卖合同》而要求鸿德公司履行房屋买卖合同。因此，钟晓霞的该项上诉主张亦不能成立，依法不予支持。

　　案例六：《张海宇、云南今玉房地产有限公司企业借贷纠纷二审民事判决书》【云南省高级人民法院（2020）云民终286号】，本院认为，让与担保具有物权的前提是，当事人根据合同约定已经完成了财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。具体来说，不动产已经变更登记在债权人名下。仅签订合同，未完成财产权利变动公示的，不具有物权效力。本案中，虽然双方当事人将《商品房购销合同》在房产部门进行了备案登记，但商品房预售合同登记备案仅是国家对不动产交易的一种行政管理方式，其主要目的是预防“一房多卖”的法律功能，并未赋予当事人因合同而取得的债权以优先和对抗效力，即商品房预售合同登记备案不产生登记请求权的物权效力，不具有形式上物权变动的公示效力，其性质与物权立法中的不动产预告登记制度存在本质区别，因此涉案房屋并未完成物权变动公示，张海宇对28套房屋不享有优先受偿权。一审对此认定正确，张海宇上诉主张《商品房购销合同》有效并享有优先受偿权不能成立。

　　案例七：《十四冶建设集团云南第五建筑安装工程有限公司、云南君润房地产开发有限公司借款合同纠纷二审民事判决书》【云南省高级人民法院（2020）云民终608号】，本院认为，关于优先受偿权。五建公司主张，其与君润公司签订《协议书》和4份《商品房购销合同》，并办理了商品房买卖合同登记备案，双方就君润城四房产形成了让与担保的物权效力，五建公司对君润城四房产享有优先受偿。本院认为，让与担保具有物权的前提是当事人根据合同约定已经完成了财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。具体来说，不动产已经变更登记在债权人名下。仅签订合同，未完成财产权利变动公示的，不具有物权效力。本案中，虽然双方当事人将4份《商品房购销合同》在房产部门进行了备案登记，但商品房预售合同登记备案仅是国家对不动产交易的一种行政管理方式，其主要目的是预防“一房多卖”的法律功能，并未赋予当事人因合同而取得的债权以优先和对抗效力，即商品房预售合同登记备案不产生登记请求权的物权效力，不具有形式上物权变动的公示效力，其性质与物权立法中的不动产预告登记制度存在本质区别。因此君润城四房产并未完成物权变动公示，五建公司对君润城四房产不享有优先受偿权，五建公司上诉主张对君润城四房产享有优先受偿权不能成立，本院不予支持。

　　④当事人以房屋买卖合同为民间借贷做担保，仅办理了备案登记的，并不适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条对让与担保的规定，债权人对房屋不享有优先受偿权。

　　案例八：《衡阳农村商业银行股份有限公司与衡阳市坤旭房地产开发有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书》【衡阳市中级人民法院（2020）湘04民终318号】，本院认为，本案为破产债权确认纠纷。关于争议焦点一，最新发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条对让与担保做出了明确规定，债务人或者第三人通过将动产、不动产等财产转让至债权人名下的方式，为主合同项下的债务提供担保的，该合同有效。但上述的合同约定，必须完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下才产生担保物权的效力。本案中，上诉人虽就被上诉人所有的位于蒸湘区立新路33号坤旭.凯旋帝景103号房产办理了网签并备案至其名下，但未办理预告登记。商品房预售合同备案登记制度是一种行政管理制度，不是预告登记，不能产生物权效力。因此，案涉的蒸湘区立新路33号坤旭.凯旋帝景103号房产并未完成财产权利变动转让至上诉人名下，上诉人也不能以让与担保的规定主张对该房产在拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。故对于上诉人的该项主张本院不予支持。

　　⑤当事人以房屋买卖合同为民间借贷做担保，并办理了预告登记的，属于让与担保，具有物权效力，债权人对房屋享有优先受偿权。

　　案例九：《湖南娄底市剑成置业有限公司、李小玲破产债权确认纠纷二审民事判决书》【湖南省高级人民法院（2019）湘民终870号】，本院认为，二审的争议焦点为：李小玲对案涉房产是否享有优先受偿权。根据一审查明事实，湘华公司与李小玲存在借款关系，后双方签订《补充协议》，约定剑成公司以案涉房屋提供担保，如湘华公司未按时偿还借款，则将房屋网签过户至李小玲名下，李小玲有权处分该房产。后湘华公司未按时偿还借款，双方于2014年6月4日签订《补充协议二》，约定剑成公司将案涉房屋网签过户至李小玲名下。同日，剑成公司与李小玲签订《商品房买卖合同》，并于2014年6月12日办理了预告登记。从上述查明的事实来看，当事人的真实意思是通过房屋让与的形式担保债务的履行。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，本案中，当事人之间的商品房买卖关系因虚假意思表示无效，但是其隐藏的让与担保关系则要根据合同法的相关规定来认定其效力。案涉让与担保，系当事人的真实合意，并未违反法律、行政法规的强制性规定的情形，依法应当认定有效。剑成公司和李小玲签订《商品房买卖合同》后，对案涉15套房屋办理了预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条有关“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，案涉15套房屋在办理了预告登记后，剑成公司不能将案涉房屋再行出售或者设置其它权利，故该预告登记具有排他效力，起到了一定的财产权利变动的公示作用。现剑成公司到期没有清偿债务，李小玲请求参照法律关于担保物权的规定对案涉房屋处分所得享有优先受偿权，可予以支持。

　　⑥相反观点：当事人以房屋买卖合同为民间借贷做担保，并办理了预告登记的，其并非法定担保方式，债权人对房屋不享有优先受偿权。（笔者注：该案裁判观点严重错误：一是无视《物权法》中规定的房屋预告登记具有排他的处分效力，具有物权效力；二是滞后让与担保制度新进展，如《民法典》第三百八十八条现已明确让与担保的法律地位，属于“其他具有担保功能的合同”。）

　　案例十：《李敬洪、徐维梅破产债权确认纠纷二审民事判决书》【湖北省高级人民法院（2019）鄂民终602号】，本院认为，依据原审法院查明的事实，李敬洪、徐维梅、孙福胜与昌发公司虽签订了商品房预售合同,但李敬洪、徐维梅、孙福胜均未实际支付购房款,根据双方的《借款协议》和昌发公司的《股东会决议》文意表述分析，双方签订《商品房预售合同》的真实目的系为给李敬洪、徐维梅、孙福胜的借款提供担保,而非实现房屋买卖之目的。即双方当事人在签订房屋买卖合同时并无真正转移案涉房产所有权的意思,其真实意思为设定担保。故原审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定,认定昌发公司与李敬洪、徐维梅、孙福胜签订的四份《商品房预售合同》为无效合同具有事实和法律依据,依据该预售合同办理的预购商品房预告登记亦应失效。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第二十四条的规定可知，法律规定并未赋予案涉非典型性担保措施以物权效力根据物权法定和物权公示原则,《中华人民共和国物权法》并未规定让与担保等非典型担保形态，即让与担保仅为债权担保方式，不具有对抗第三人的效力。昌发公司与李敬洪、徐维梅、孙福胜未办理房屋抵押登记，以商品房预售所作预告登记担保不属于法定担保物权中的担保方式。因此，不能认定该非典型性担保具有物权担保效力，亦不能确认李敬洪、徐维梅、孙福胜对预告登记的房屋享有优先受偿权。故昌发公司管理人对李敬洪、徐维梅、孙福胜的债权未认定为优先权，具有事实和法律依据。

（来源：微信公号“房产裁判指南”）