裁判要旨

　　双方交易的房产为国有资产，未经评估、批准等程序的，并非违反效力性强制性规定，合同有效；且该房产即使为违章建筑（无规划许可或未按规划建设）的，买卖合同也并非绝对无效。

案情简介

　　①2008年11月，买房人林嘉锋和陈国良与卖房人甘肃青旅（团省委下属全民所有制企业）签订《房地产买卖合同》，约定出卖房产，总额1010万元。后双方因履约产生纠纷。

　　②2009年9月，林嘉锋和陈国良提起仲裁，请求继续履行合同；甘肃青旅提起仲裁反请求，主张《房地产买卖合同》无效。2010年10月，双方达成仲裁调解书。

　　③因甘肃青旅未能按约履行仲裁调解书，林嘉锋和陈国良申请法院强制执行。2011年1月，甘肃省纪委以防止国有资产流失为由，致函要求法院暂中止执行。2012年6月，法院裁定不予执行仲裁调解书。

　　④甘肃青旅提起诉讼，以房产转让未征得团省委的审批同意为由，主张合同无效，林嘉锋和陈国良并应返还房产且支付占有使用费。诉讼中，团省委于2013年7月复函法官：该房产的转让未经批准，应属无效合同。兰州中院一审及甘肃高院二审均裁判合同无效。

　　⑤林嘉锋、陈国良申请再审。甘肃青旅除又增加主张，案涉房产共九层，其中第九层为加盖，属于违法建筑，买卖违章建筑的合同应为无效。最高法院再审认为，房产转让作为国资未经审批并未违反效力性强制性规定；且买卖违法建筑物的合同并非绝对无效；判决撤销两审判决，驳回甘肃青旅诉讼请求。

实务指南

　　①甘肃青旅名下房产为国有资产，但其与买房人签订《房地产买卖合同》并出卖房产，进行市场交易，双方属于平等主体。而房产作为国有资产转让应当进行评估、批准等程序的相关规定，如《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《国有资产评估管理办法》以及《企业国有资产监督管理暂行条例》等，属于内部程序的管理性规定，而非效力性强制性规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定；房产交易未经审批并不足以否定本案《房地产买卖合同》的效力。

　　②当事人在中国打官司，比拼的是综合技能，得耳听六路、眼观八方；不仅要埋头拉车，更要抬头看路，还得盯着道上的人。当律师代理私人、民营企业、民营企业家，而对手是机关单位、国企央企、红顶企业，且争议大、标的大时，实务操盘中一定要“三心二意”。“三心”是指，出招要狠心，诉讼要尽心，翻盘要耐心；“二意”是指，讲意气，有主意。本案中，甘肃青旅签约后反悔，为了毁约，分为三步走，一是不履行合同，二是不执行仲裁调解书，三是主动诉讼合同无效。甘肃省纪委、团省委也在敲边鼓，向法院发函，急急如律令，直接确认合同无效。当地两审法院顺水推舟，将合同认定无效。而买房人交了房款960万元，却不能对房产落户为安。笔者认为，打房产官司中，公权力机关发函可以，但不能越界；其可就房产交易的相关事实作出书面证明/说明，但不宜对合同效力作出定性判断，干预法院职权。甘肃青旅作为“红二代”，要讲诚信，签约了就得认账，至于房产交易中是否有领导涉嫌贪腐，是否新官不理旧账，为何没搞内部审批；只要买房人是善意的，是按市场价签约的，合同就是合法有效的。而买房人在省内官司一败涂地，但守得云开见月明，在最高法院翻盘获胜，不是找到了大靠山，靠的是专业，更靠的是韧性。

　　③最高法院能高瞻远瞩，能跳出地方的利益圈子，能对重大疑难案件一锤定音。笔者从业以来，遇到很多当事人在省里输了官司，拿着材料千里迢迢来北京，要签委托，要来最高法院搞申诉，找出路。但实际上，现在民事诉讼法只规定了民商事案件的再审（一般要在裁判生效后六个月内提起），已废除无限次的申诉（不是笔者推脱不接申诉案，别再花冤枉钱了）。自2015年以来，最高法院陆续设立了六个巡回法庭，对各省的民商事案件再审实施划片对口管辖，如本案来自甘肃，现可由最高法院第六巡回法庭管辖。巡回法庭的主审法官均由最高法院选派且二年轮换一次，裁判效力与最高法院一致，文书上盖的都是最高法院的大红章，裁判质量有保障。因此，只要不是最高法院本部管辖片区（北京、天津、河北、山东、内蒙古五省市）的案子，当事人就不要再跑冤枉路，到小红门来了；大门都进不去，更没人接材料，即使EMS邮寄也是没信儿的。至于案子被法院再审驳回、逾期再审或再审裁判明显有错误的，根据《民事诉讼法》第二百零九条的规定，当事人还可以提起检察监督。近年检察院对此加大了办案力度，当事人坚持要把官司打到底的，搞抗诉值得一试。

　　④本案中，甘肃青旅在签了仲裁调解书后不履行，反而又主动提起合同无效之诉，且在合同无效的基础上，又诉请占有使用费，并协调“友军”配合发函确认合同无效；而合同无效的理由，包括原有的房产转让未经审批无效，恶意串通损害国有资产权益无效，又增加了违章建筑转让无效。笔者认为，从整体诉讼策略设计上，甘肃青旅从履约到毁约，从仲裁到诉讼，从被动到主动，逐步进入战略性反攻；打的是立体战，出的是组合拳，背后必有操盘高手。同样是双方的合同争议，在兰州仲裁委员会，是搞了仲裁调解；在甘肃两级法院，是直接认定合同无效。一场明争暗斗，兰州仲裁委员会难得糊涂，可谓大智若愚。笔者自执业以来，代理过的大大小小的仲裁/诉讼案，复盘合同争议问题，能明显感到相比诉讼，仲裁更倾向于肯认合同效力，肯定双方合意，强调合同严守，按照合同裁决。

　　⑤最高法院一锤定音，买卖违章建筑（无规划许可或未按规划建设）的合同并非绝对无效。根据《城乡规划法》第六十四条的规定，违章建筑应由城乡规划主管部门实施行政处罚，乃至限期拆除。本案中，现在涉案房产并未经城乡规划主管部门要求限期拆除，该加盖部分应属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”保留使用建筑物，亦不应因此认定买卖合同无效。笔者认为，即使房产因违章建筑被城乡规划主管部门限期拆除了，导致房产买卖在客观上履行不能的，按照合同效力与合同履行的二分法，此时买卖合同亦可解除而非直接认定无效。

裁判理由

　　本院认为，本案的争议焦点为：二、《房地产买卖合同》的效力。

　　关于《房地产买卖合同》的效力问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《国有资产评估管理办法》以及《企业国有资产监督管理暂行条例》中关于国有资产转让应当进行评估、批准等程序的规定，系对履行出资人职责的机构及相关人员行为的规范，是法律对国有资产管理者课以的义务，要求管理者审慎地履行自己的职责，上述规定均属规范内部程序的管理性规定，而非效力性强制性规定，不应影响国有企业与第三人签订合同的效力。本案中，根据甘肃省人民政府国有资产监督管理委员会向二审法院出具的《省政府国资委关于甘肃青旅大厦产权问题的复函》，案涉资产由团省委作为主管部门承担保值增值责任。根据本院再审查明的事实，团省委曾向林嘉锋、陈国良发函同意该项资产处置。对于案涉资产转让是否损害社会公共利益。本院认为，国有资产转让是国有企业经营权的体现。作为资产的管理者，有责任对资产保值增值，但亦应承担市场经营的风险。《中华人民共和国物权法》第三条规定，国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。在市场经济条件下，国有企业参与市场交易与其他市场主体地位平等，其资产利益不能等同于社会公共利益。此外，甘肃青旅亦未提供证据证明房地产转让双方存在恶意串通损害国有资产权益的情形。相反，从本院再审查明的事实看，首先，《房地产买卖合同》第九条明确约定，案涉房产产权无任何限定条件，亦不存在法律、法规规定禁止出售的其他情形。其次，甘肃青旅在仲裁中即提出确认《房地产买卖合同》无效的反请求，但在仲裁达成调解协议时，并未提出案涉房产转让未经评估、批准等问题。第三，50号调解书作出后，甘肃青旅和团省委又先后向林嘉锋、陈国良发函，要求提高价款，亦未主张案涉房产不能转让。

　　甘肃青旅提出，案涉房产共九层，其中第九层为加盖，属于违法建筑，买卖违章建筑的合同应为无效。本院认为，首先，案涉房产其他部分系合法建筑，加盖部分违法不应导致全部合同无效。其次，买卖违法建筑物的合同并非绝对无效。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，双方在《房地产买卖合同》及其后的50号调解书中，均明确加盖部分已经过行政处罚，城乡规划主管部门并未要求限期拆除，该加盖部分应属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”保留使用建筑物，亦不应因此认定买卖合同无效。

　　综上，本院认为，案涉《房地产买卖合同》为双方真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，应为合法有效。双方应本着诚实信用原则严格履行各自的合同义务，林嘉锋和陈国良占用案涉房产不属于无权占有，甘肃青旅要求林嘉锋和陈国良返还案涉房产无法律依据。

关联法条

　　《合同法》

　　第五十二条  有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)【法释〔2009〕5号】

　　第十四条 合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

　　《国有资产评估管理办法》【国务院令第91号发布】

　　第三条  国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让；

　　《民法典》

　　第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

　　违背公序良俗的民事法律行为无效。

　　《城乡规划法》

　　第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

案例索引

　　《甘肃省中国青年旅行社与林嘉锋、陈国良房屋买卖合同纠纷审判监督民事判决书》【最高人民法院（2014）民提字第216号】

关联案例

　　①未取得规划许可证的房屋为违章建筑，建造人可以遵循基于事实行为发生物权变动的规则而取得所有权。违章建筑无法登记只能导致所有权不能转移，并不影响房屋买卖合同的效力。

　　案例一：《滕州市百货总公司与张百永及商登红返还财产纠纷申请再审民事裁定书》【最高人民法院（2013）民申字第50号】，本院认为，虽然涉案房屋建成后多年，滕州市规划局出具的《关于对滕州市百货总公司商务办公楼违法建设的性质认定意见》与滕州市城市管理局出具的《责令限期拆除决定书》认定涉案土地系国有划拨土地，涉案房屋未取得规划许可证，房屋为违章建筑，但不能以此作为认定该案房屋买卖协议无效的依据。首先，由于动产与不动产的分类是依据财产的物理属性，即使建造行为违法，也不能改变违章建筑的不动产属性；其次，虽然违章建筑不能办理所有权登记，但建造人可以遵循基于事实行为发生物权变动的规则而取得所有权；第三，百货公司在房屋建设过程中未履行相关手续，未办理规划许可证，并非张百永的过错。因此，即使涉案房屋被滕州市人民政府认定为违章建筑，建造人百货公司对该建筑也享有不动产所有权。虽然百货公司无法办理物权登记，但无法登记只能导致所有权不能转移，转让的房屋是否属于违章建筑不是导致合同无效的法定因素，不影响房屋买卖合同的效力。

　　②未取得规划许可证的房屋为违章建筑，但出卖人取得了使用权，买受人不存在重大误解，双方签订的房屋买卖合同实为使用权转让合同，合法有效。

　　案例二：《刘鹏、康子耀房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【安徽省高级人民法院（2020）皖民申1639号】，本院经审查认为，刘鹏主张其与康子耀签订《存量房买卖合同》时，康子耀隐瞒了《顶层房屋使用合同》中不能办证、不得单独交易等关键条款，致刘鹏购房的合同目的不能实现。同时，案涉房屋因违反建设工程规划许可证的用途，系违章建筑，或属于隔热层，为整栋楼的附属设施，不得买卖，合同应认定无效。经查，案涉房屋由安徽省金润置业有限公司开发，康子耀与该公司签订《顶层房屋使用合同》，取得了案涉房屋的使用权。在刘鹏与康子耀交易时，没有证据证明康子耀和房产中介故意隐瞒事实，致刘鹏产生重大误解，且在双方签订合同后，刘鹏支付第二、三笔购房款之前，康子耀已将《顶层房屋使用合同》的原件交给了刘鹏，此后刘鹏仍在正常履行合同，因此，刘鹏该节申请理由不能成立。因双方交易的是案涉房屋的使用权，刘鹏主张合同无效的理由，因无法律依据，本院亦不予采信。

　　③当事人在转让房屋合同权利义务之前对房屋（注：违章建筑）的现实状况及未来的合同履行预期应当是明知的，不存在欺诈行为，是真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，房屋买卖合同合法有效。

　　案例三：《李占民、李东凯房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【河北省高级人民法院（2018）冀民申22号】，本院经审查认为，本案双方已按2013年9月30日签订的房屋买卖协议履行。本案当事人在转让房屋合同权利义务之前对房屋（注：违章建筑）的现实状况及未来的合同履行预期应当是明知的，且二申请人不能证明被申请人对其存在欺诈的行为。因此双方签订的房屋买卖协议应当是当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定。故原审根据查明的事实，未支持二申请人的诉请，并无不当。

　　④当事人以房屋系违章建筑为由主张无效，但合同无法履行不等同于无效，法院判断合同是否无效仍应当严格按照《合同法》第五十二条的相关规定，围绕合同无效的要件予以审查。

　　案例四：《盐城市城南新区新都街道跃进社区居民委员会与苏前霞合同纠纷申诉、申请民事裁定书》【江苏省高级人民法院（2017）苏民申3023号】，本院经审查认为，（一）关于案涉2001年11月1日协议第一条的效力的问题。案涉协议约定的内容为，跃进居委会与八通公司签订的借款协议、房屋买卖协议、房屋租赁协议，经双方协商全部终止的情况下，就双方的权利义务作出约定。其中案涉协议第一条的内容为，潘黄镇街道办事处责成跃进居委会于2001年12月底补办一份建房执照，执照的建筑面积为284㎡。本案一、二审中，跃进居委会已明确表示认可该协议，该协议系各方当事人的真实意思表示。现跃进居委会以案涉房屋系违章建筑为由主张该协议第一条无效，但即使该条款已无法履行，而无法履行条款不等同于无效条款，判断合同是否无效仍应当严格按照《中华人民共和国合同法》第五十二条的相关规定，围绕合同无效的要件予以审查，故跃进居委会以无法履行为由主张条款无效，该理由于法无据。

　　⑤（相反案例）未办理建设规划许可等相关审批手续，违法建设的房屋属违章建筑，不能成为合同转让的合法标的物，双方签订的《房屋买卖合同》无效。

　　案例五：《谢家麟与胡建华房屋买卖合同纠纷再审民事裁定书》【湖南省高级人民法院（2017）湘民申2970号】，本院认为，申请人谢佳麟未办理建设规划许可等相关审批手续，违法在自建房屋上加建第四层，其加建的房屋属违章建筑，该层房屋不能成为合同转让的合法标的物，双方签订的《购房协议书》无效。依照无效合同的处理原则，双方取得的财产均应当互相予以返还。

　　⑥（相反案例）违章建筑并不能办理买卖过户和登记发证手续，双方签订的《房屋买卖合同》无效。

　　案例六：《北京爱双合物业管理有限责任公司确认合同无效纠纷申诉、申请民事裁定书》【北京市高级人民法院（2014）高民申字第1636号】，本院认为：本案中，东城区小经厂胡同17号迤南房屋三间、东城区钟楼湾胡同18号迤西房屋四间系违章建筑，房管部门根据相关法律、法规规定，对该两处房屋未办理买卖过户和登记发证手续。北京海淀潮福源大酒楼要求确认双方签订的《房屋买卖协议书》中涉及该两处房屋买卖协议的内容无效，于法有据。爱双合物业公司的再审理由不能成立。

　　⑦历史遗留违法建筑正处于相关行政部门审查处理程序中，行政机关审查处理的结果不同，可能对合同效力的认定产生影响。本案争议应待相关行政部门对案涉房产作出认定并处理后，再向人民法院起诉。

　　案例七：《李华珍、廖醒玉房屋买卖合同纠纷再审民事裁定书》【广东省高级人民法院（2016）粤民再488号】，本院再审认为，本案是房屋买卖合同纠纷，争议的焦点是本案应驳回廖醒玉、廖静梅的起诉还是应当对其提出的诉讼请求进行审理并对案涉合同是否有效作出判决的问题。

　　案涉争议房屋为拆除农村宅基地上的旧房重新建设，在重建时没有办理报建手续，未经合法审批。因此，本案处理涉及违法建筑。案涉房产已经申报历史遗留违法建筑审查，并取得《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》。根据深圳市人民代表大会常务委员会《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第五条规定：“经普查记录的违法建筑，市政府应当区别其违法程度，根据本决定以及土地利用总体规划、城市规划和土地利用计划的要求，分别采用确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式，分期分批处理。”鉴于案涉房产正处于相关行政部门审查处理程序中，行政机关审查处理的结果不同，可能对合同效力的认定产生影响。故本案争议应待相关行政部门对案涉房产作出认定并处理后，再向人民法院起诉。在行政部门对案涉房产作出认定处理前，一、二审法院对本案受理并进行实体审理，认定案涉房屋买卖合同无效不当，检察机关的抗诉意见成立，本院予以支持。

　　⑧案外人（购房人）因房产为违章建筑无法移转登记而就此对房屋买卖合同作公证的，可认定其对未办理房产过户登记手续没有过错，符合案外人排除卖房人的债权人对涉案房产强制执行的条件。

　　案例八：《翁桂娥、余玉芬等案外人执行异议之诉民事裁定书》【浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第1381号】，本院认为，其次，二审认定余玉芬对涉案房屋未办理过户登记手续没有过错有相应依据。余玉芬作为案外人提出执行异议时，即主张第一份房屋买卖协议签订后其即与林观生到房管部门办理过户登记手续，但房管部门以涉案房屋存在违章建筑部分为由不予办理，为此，聘请律师起草第二份买卖协议，并约定办理公证。而林观生接受一审法院询问时，虽陈述本案房屋买卖实为以房抵债，但就签订房屋买卖协议这一事实并未否认，且承认协议签订后双方曾到房管部门申请办理过户登记手续，但因涉案房屋存在违章建筑部分无法办理。可见，房屋买卖双方关于房屋未能办理过户的原因陈述是一致的。从双方于2012年3月26日签订的第二份房屋买卖协议的内容看，确实又涉及办理公证等内容，该协议第五条约定“因上述房屋暂还不能办理房屋过户手续，双方商定先通过中诚公证处对本房屋买卖协议予以公证”。该项内容与当事人的陈述也能相互印证。因此，结合房屋买卖双方的上述陈述，双方两次签订房屋买卖协议的事实以及第二份房屋买卖协议有关内容，二审认定余玉芬对未办理过户登记手续没有过错，符合常理，并无明显不当。

（来源：微信公号“房产裁判指南”）