导语

　　最近几年，关于对赌协议的民事纠纷层出不穷，大量学者、律师都在研究对赌条款的法律效力。随着第九次全国法院民事商事审判工作会议纪要的出台，最高人民法院对对赌协议的效力问题一锤定音，在解决对赌纠纷时总算找到了指引。

　　本文中，笔者另辟蹊径，不探讨对赌交易的法律问题，而是探讨对赌交易的税务问题。敬请各位详见本文内容。

　　在上一篇文章中（对赌交易的税务问题分析-强制回购条款、对赌交易的税务问题分析-现金业绩补偿），笔者对强制回购条款、现金补偿条款的税务处理进行分析。本篇中，笔者对业绩补偿条款中的股权补偿模式进行论证分析。

　　本文所指的原股东，是指承担业绩承诺义务或者承担回购义务的目标公司股东，主要是创始股东。

结论摘要

　　通过各种模式对比分析，我们可以看出：

　　1．无论是在老股转让交易模式还是增资模式，原股东支付给投资方目标公司股权补偿，将被视为“赠与股权”进行税务处理。

　　对于原股东而言，将被视为有偿转让股权，除了印花税外，根据股权的增值情况决定是否需要缴纳所得税。

　　对于企业与合伙企业投资方而言，除了印花税外，其应当按股权公允价值确认收入并缴纳所得税；对于自然人投资方而言，只需缴纳印花税。

　　2．对于投资方通过增发自身股份换取目标公司股权的并购交易，投资方以股票面值（每股1元）价格从原股东手中回购股份，将被视为“减少注册资本”进行税务处理。对于减资行为，投资方不产生任何税收，原股东因低价取得减资款也不存在任何税收。

　　3．对于投资方通过增发自身股份换取目标公司股权的并购交易，原股东将投资方股票按比例补偿给投资方其他股东，将被视为“赠与股票”进行税务处理。

　　对于企业与合伙企业原股东而言，其赠与股票行为属于“视同销售”股票，应当缴纳增值税、印花税、所得税；

　　对于自然人原股东而言，其赠与股票行为将会被采取核定征收措施，根据股票的溢价情况决定是否缴纳个人所得税。

　　对于企业与合伙企业投资方其他股东而言，其受赠股票应当以股票的公允价值计算缴纳所得税；

　　对于自然人投资方其他股东而言，其受赠股票无需缴纳任何税收。

　　建议

　　（一）原股东以目标公司股权作为业绩补偿对价

　　如交易双方约定由原股东以目标公司股权作为业绩补偿对价，投资方与原股东可根据自身的不同情况决定获取补偿的方式。

　　1．对于投资方

　　（1）如投资方是企业，可采取由目标公司将资本公积、盈余公积、未分配利润定向转增投资方资本的方式提高投资方的股权比例。这种情况下，投资方无需缴纳任何税收。

　　原股东支付目标公司股权的最终目的，无非是调整原股东与投资方在目标公司中的持股比例，双方可通过定向转增的方式，同样也可以达到调整股权比例的目的，并且避开了“赠与股权”产生的税收问题，免除双方的纳税义务。

　　（2）如投资方为自然人，可采取原股东赠与股权的方式支付业绩补偿，自然人受赠股权仅需缴纳印花税。

　　（3）如投资方为合伙企业，也可采取由目标公司将资本公积、盈余公积、未分配利润定向转增投资方资本的方式提高投资方的股权比例。虽然投资方采取此种方式依然需要缴纳所得税，但可以免除原股东的税收，降低总体交易税负。

　　2．对于原股东而言，无论是企业还是合伙企业、自然人，建议采取由目标公司将资本公积、盈余公积、未分配利润定向转增投资方资本的方式提高投资方的股权比例。这样的话，可以免除原股东的税收。

　　（二）原股东以投资方股票作为业绩补偿对价

　　如交易双方约定由原股东以投资方股票作为业绩补偿对价，其本质是降低原股东在投资方的持股比例，提高投资方其他股东的持股比例。

　　对于这个交易目的，采取投资方以股票面值（每股1元）定向回购原股东持有的股票并注销的模式，可以完全避免各方产生税收，达到税收利益最大化。

正文

1 对赌模式

　　实践中的对赌交易主要有以下几种类型：

　　1．投资人通过增资方式入股目标公司，以较大的资金占较少的持股比例，高于注册资本部分的投资款计入目标公司资本公积中的“资本溢价”科目。

　　这种模式下，投资人会同时约定“业绩补偿”和“强制回购”条款。

　　（1）业绩补偿条款

　　①原股东现金补偿投资方

　　创始股东将未完成业绩指标的差额以现金方式补偿给投资方；

　　②原股东现金补偿目标公司

　　创始股东将未完成业绩指标的差额以现金方式补偿给目标公司；

　　③原股东股权补偿投资方

　　调整目标公司的持股比例，即降低创始股东的比例，增加投资人的比例。

　　（2）强制回购条款

　　“强制回购”条款会在目标公司未能限期IPO或被并购时，要求创始股东或目标公司以一定的价格强制回购投资方的股权。

　　①原股东回购

　　②目标公司回购

　　2．投资人本身为上市公司，投资人以增加发行自身股份加部分现金为对价，从目标公司原股东手中收购目标公司全部股权。收购结束后，目标公司原股东成为投资人的股东。

　　这种模式下，投资人一般仅约定“业绩补偿”条款。包括：

　　（1）原股东现金补偿投资方

　　创始股东将未完成业绩指标的差额以现金方式补偿给投资方；

　　（2）原股东现金补偿目标公司

　　创始股东将未完成业绩指标的差额以现金方式补偿给目标公司；

　　（3）投资方回购原股东股份

　　投资方以股票面值的价格回购原股东取得的部分投资方股份，并予以注销；

　　（4）原股东股份补偿投资方其他股东

　　投资方无偿将从投资方取得的部分股份赠与给投资方的其他股东。

　　对于业绩补偿条款的税务处理，税法没有直接规定，我们只能借鉴税法中的其他概念进行分析。以下我们就业绩补偿中的股权补偿模式进行分析。

2 原股东股权补偿给投资方

　　基于投资方投资方式的不同，可分为增资模式与老股转让模式投资。具体区别如下：

　　01）老股转让模式下原股东股权补偿给投资方

　　“老股转让模式”是指，投资方从原股东处通过股权转让方式购买取得目标公司股权，目标公司注册资本不发生变化。在该模式下，原股东在触发业绩补偿条件时，以目标公司股权补偿给投资方，在税法上可参照“组合销售模式”、“赠与股权模式”两种税务处理方式。具体分析如下：

　　01 组合销售模式

　　（1）适用对象

　　此模式为针对原股东、投资方为企业、合伙企业的税务处理，自然人原股东、自然人投资方不适用该模式。

　　（2）原理

　　《国家税务总局关于确认企业所得税收入若干问题的通知》（国税函〔2008〕875号）第三条规定：“三、企业以买一赠一等方式组合销售本企业商品的，不属于捐赠，应将总的销售金额按各项商品的公允价值的比例来分摊确认各项的销售收入。”

　　根据上述规定，原股东在触发业绩补偿条件时，以目标公司股权补偿给投资方，可视为原股东将即将用于补偿的股权与已经过户的股权组合销售给投资方，不属于赠与股权，无需视同销售增加应税收入额。作为投资方，在取得原股东补偿股权时也无需计入营业外收入，而是计入上一次股权转让交易中，在会计处理时无需调整股权的计税基础，只需变更股权数量即可。

　　（3）分析

　　组合销售模式虽然客观地反映了原股东支付股权补偿的经济实质，但不足之处在于，“国税函〔2008〕875号文”仅针对销售商品行为，企业转让股权属于处置资产，不属于销售商品。在处置资产时适用“组合销售”的规定，无法律依据。

　　02 赠与股权模式

　　（1）适用范围

　　此模式同时适用于企业、合伙企业、自然人原股东与投资方。

　　（2）原理

　　对于原股东而言：

　　如原股东为企业，根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十五条、《国家税务总局关于企业所得税有关问题的公告》（国家税务总局公告2016年第80号）第二条规定，其赠与股权行为视同有偿转让股权，应当以赠与股权的公允价值确认销售收入；

　　如原股东为合伙企业，现行税法并无“视同有偿转让股权”的规定，但可能会被税务机关按股权的公允价值核定转让收入并由合伙人缴纳所得税；

　　如原股东为自然人，将会被税务按股权的公允价值核定转让收入并按“财产转让所得”计算缴纳个人所得税。

　　对于投资方而言：

　　如投资方为企业，根据《中华人民共和国企业所得税法》第六条、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十一条、第七十一条规定，其取得赠与的股权需要以该股权的公允价值金额计入当年的销售收入，计算缴纳企业所得税；

　　如投资方为合伙企业，根据《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》第四条规定，其取得赠与的股权需要以该股权的公允价值金额计入当年的销售收入，并由合伙人分别缴纳所得税；

　　如投资方为自然人，根据现行的税法，其取得赠与股权无需缴纳任何税费。

　　（3）分析

　　赠与股权模式虽然不符合原股东支付股权补偿的经济实质，而且会产生大量税负，甚至产生重复征税！但该模式却最符合现行税法的规定，税务机关倾向于采取该模式处理。

　　02）增资模式下原股东股权补偿给投资方

　　所谓的增资模式，是指投资方通过增资方式取得目标公司股权，目标公司增加注册资本。增资模式下，交易双方为投资方与目标公司，原股东并非投资方的交易对方。组合销售模式只适用于交易双方之间发生资金流转的情形，故在增资模式下不适合借鉴。

　　事实上，在增资模式下，投资方与原股东并不存在之间交易关系，原股东支付给投资方的股权在税法上只能视为赠与股权。因此，增资模式下原股东在触发业绩补偿条件时股权补偿给投资方的情形，在税法上只能适用赠与股权模式。

　　如上文所述，对于原股东而言，如原股东为企业，其赠与股权行为视同有偿转让股权，应当以赠与股权的公允价值确认销售收入；如原股东为合伙企业，现行税法并无“视同有偿转让股权”的规定，但可能会被税务机关按股权的公允价值核定转让收入并由合伙人缴纳所得税；如原股东为自然人，将会被税务按股权的公允价值核定转让收入并按“财产转让所得”计算缴纳个人所得税。

　　对于投资方而言，如投资方为企业，其取得赠与的股权需要以该股权的公允价值金额计入当年的销售收入，计算缴纳企业所得税；如投资方为合伙企业，其取得赠与的股权需要以该股权的公允价值金额计入当年的销售收入，并由合伙人分别缴纳所得税；如投资方为自然人，根据现行的税法，其取得赠与股权无需缴纳任何税费。

3 投资方回购原股东股份

　　对于投资方通过增发自身股份换取目标公司股权的并购交易，目标公司在原股东在未能完成业绩承诺指标的情况下，有权以股票面值的价格（每股1元）回购原股东所持有的等价于实现业绩与承诺业绩差额的投资方股票数额，并予以注销。对于此类回购业务，税法上可借鉴“减资模式”、“投资资产价格调整模式”进行税务处理。

　　01）减资模式

　　1．投资方税务处理

　　投资方在实施并购时，以增加发行自身股份方式换取原股东持有的部分目标公司股权。此时，将股票面值部分的金额（每股1元）计入投资方公司实收资本，超过股票面值部分的金额计入“资本公积-股本溢价”。故在并购交易时，投资方不产生税收，投资方以取得的目标公司股权的公允价值（一般就是评估价值）作为计税基础。

　　投资方在以股票面值价格回购股份时，等同于减少注册资本。投资方按股票面值支付原股东减资款时，在会计处理上将账上的“实收资本”科目相应金额减少，原先溢价产生的资本公积科目不变。整个减资过程中，投资方不产生任何税收。

　　2．原股东税务处理

　　原股东在实施并购交易时，取得投资方增加发行的股份，以自己出售的目标公司股权的公允价值（一般就是评估价值）作为计税基础。原股东以出售股权的公允价值与股权的计税基础的差额计算缴纳所得税。

　　原股东在被回购股份取得回购款时，相当于办理减资退股手续，取得减资款。其税务处理根据原股东的主体资质各有不同，具体分析如下：

　　（1）企业主体

　　如原股东为企业，其从投资方取得减资款金额仅为股票面值金额，远远低于其取得股票时的计税基础。故原股东取得减资款后，无需缴纳企业所得税，也无需缴纳其他任何税费。

　　对于原股东以远低于投资成本的价格取回投资款的行为是否会触及“反避税措施”与“核定征收措施”，笔者认为都不会涉及，理由如下：

　　原股东之所以以低于投资成本的价格取回投资款，主要是基于其未能兑现在并购交易时的业绩承诺。因业绩承诺在并购交易时已经确定，交易双方无法事后篡改，故该回购交易具有合理的商业目的，并非以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目标的安排，不属于避税行为。

　　另外，《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（以下简称“67号公告”）并不适用于企业所得税主体，故针对企业原股东以低于投资成本价格取回投资款的行为，并无核定征收的细节规定，实践中税务机关无法落地执行。如仅依据《税收征收管理法》第三十五条第六项的笼统性规定，也很难证明原股东的低价交易不具备正当理由。因为原股东之所以低价回收投资款系事出有因，是因为其未能兑现业绩指标。此类交易模式非常普遍，其目的是保护广大股民的合法权益，证监会也对此模式予以肯定。故从交易习惯以及公序良俗角度而言，此类型交易应当被认定为具备“正当理由”，不应当被采取核定征收措施。

　　（2）合伙企业主体

　　如原股东为合伙企业，其从投资方取得减资款金额仅为股票面值金额，远远低于其取得股票时的计税基础。故原股东取得减资款后，无需缴纳其他任何税费。

　　对于原股东以远低于投资成本的价格取回投资款的行为是否会触及“反避税措施”与“核定征收措施”，笔者认为都不会涉及，理由同上述企业主体分析。

　　（3）自然人主体

　　如原股东为自然人，其从投资方取得减资款金额仅为股票面值金额，远远低于其取得股票时的计税基础。故原股东取得减资款后，无需缴纳个人所得税，也无需缴纳其他任何税费。

　　对于原股东以远低于投资成本的价格取回投资款的行为，并不会触及“反避税措施”，理由同上文企业主体分析。但可能会触及“核定征收措施”，具体分析如下：

　　《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（以下简称“67号公告”）第十一条至第十四条确立了股权转让交易的核定应纳税额制度，其中包括针对“申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的”情形，税务机关有权核定调高转让收入。该办法第三条第二项规定，公司回购股权的行为也属于该办法调整范围。故自然人原股东以低于投资成本的价格从投资方处取得减资款的行为，可能会被税务机关核定调高交易价格，增加缴纳个人所得税。

　　是否会被税务机关核定调高交易价格的关键在于，自然人原股东的低价减资交易是否具备“正当理由”。

　　“67号公告”第十三条规定了税法上认可的正当理由的情形，包括三代以内直系亲属间转让、受合理的外部因素影响导致低价转让、部分限制性的股权转让以及其他合理情形。

　　对于自然人原股东因履行业绩补偿承诺而进行的低价减资交易，显然不属于“67号公告”列举的三种正当理由情形，只能判断是否属于其他合理情形。

笔者认为

　　自然人原股东因履行业绩补偿承诺而进行的低价减资交易，应当属于其他合理情形，不能被采取核定征收措施，理由如下：

　　首先，该低价减资交易事先就约定条件，在并购交易时往往签订协议并进行公告，交易双方无法事后篡改。交易双方无规避税收的动机。

　　其次，此类交易模式非常普遍，其目的是保护广大股民的合法权益，证监会也对此模式予以肯定。故从交易习惯以及公序良俗角度而言，此类型交易应当被认定为具备“正当理由”，不应当被采取核定征收措施。

　　02）投资资产价格调整模式

　　在上一篇文章（对赌交易的税务问题分析-现金业绩补偿）中，我们针对原股东现金补偿投资方模式提到借鉴“投资资产价格调整模式”的税务处理，这里就不再详细介绍。此模式为针对投资方为企业或合伙企业的税务处理，不涉及原股东税务处理，自然人投资方也不适用该模式。

　　对于原股东将其持有的投资方股票以面额价值被投资方回购，该行为可视为原股东对最初取得投资方股票支付价格的调整，即按取得的回购款金额调减股票的计税基础。

　　当然，如同上一篇文章分析，投资资产价格调整模式存在违反了企业所得税法中关于投资资产核算的“历史成本”原则，目前无法可依；且实践中投资方及原股东错误的账务处理，给调整股票的购买价款增加了难度。

　　因此，“减资模式”更符合现行税法的规定，“投资资产价格调整模式”缺乏税法依据。

4 原股东股份补偿给投资方其他股东

　　对于投资方通过增发自身股份换取目标公司股权的并购交易，原股东在未能完成业绩承诺指标的情况下，将所持有的等价于实现业绩与承诺业绩差额的投资方股票数额，赠送给投资方其他股东。对于此类送股业务，因原股东与投资方的其他股东之前并不存在交易关系，故在税法上只能适用赠与股权模式进行税务处理。

　　01）投资方其他股东税务处理

　　投资方其他股东在接受股票赠与后，根据主体的性质确定税负，具体分析如下：

　　1．企业主体

　　如投资方其他股东为企业，其取得赠与的股票需要以该股票的公允价值金额计入当年的销售收入，计算缴纳企业所得税。

　　2．合伙企业主体

　　如投资方其他股东为合伙企业，其取得赠与的股票需要以该股票的公允价值金额计入当年的销售收入，并由合伙人分别缴纳所得税。

　　3．自然人

　　如投资方其他股东为自然人，根据现行的税法，其取得赠与股票无需缴纳任何税费。

　　02）原股东税务处理

　　原股东在赠与股票时，根据主体的性质确定税负，具体分析如下：

　　1．企业主体

　　如原股东为企业，其赠与股票行为视同有偿转让金融商品，应当以赠与股票的公允价值确认销售收入，缴纳增值税、印花税、企业所得税。应纳税税额计算公式如下：

　　增值税

　　=（赠与股票的公允价值-取得股票的计税基础）×税率（6%或3%）

　　印花税

　　=赠与股票的公允价值×1‰

　　企业所得税

　　=（赠与股票的公允价值-上述增值税-上述印花税+其他收入-成本费用）×税率（25%或20%或15%）

　　2．合伙企业主体

　　如原股东为合伙企业，其赠与股票行为视同有偿转让金融商品，应当以赠与股票的公允价值确认销售收入，缴纳增值税、印花税。应纳税税额计算公式如下：

　　增值税

　　=（赠与股票的公允价值-取得股票的计税基础）×税率（6%或3%）

　　印花税

　　=赠与股票的公允价值×1‰

　　对于合伙企业对外赠与股票是否需要缴纳所得税，税法中关于合伙企业的相关规定中并无专门法律规定视同销售、视同有偿转让财产的情形。虽然在增值税法中，合伙企业适用视同销售的规则，但该规则不可跨类适用在所得税领域。因此，基于税收法定原则，合伙企业赠与股票无需视同有偿转让股票，无需按股票公允价值确定收入。

　　但是，合伙企业对外赠与股票有可能被采取核定征收措施。根据《税收征收管理法》第三十五天第六项的兜底性规定，税务机关有权对合伙企业无偿赠与行为核定股票转让收入，并计算征收所得税，除非合伙企业具备正当理由。

笔者认为

　　原股东因无法兑现业绩承诺而无偿赠与股票行为，属于具备正当理由。上文中已经详细分析过理由，此处不再重复。

　　因股票具有公开交易市场，股票的公允价值极容易确定，故税务机关可按照股票的交易价格确定股票的公允价值，并以此核定合伙企业的股票转让收入。

　　如作为合伙企业的原股东没有被核定股票转让收入，则合伙企业没有利润分配给企业合伙人与自然人合伙人，企业合伙人无需缴纳企业所得税，自然人合伙人无需缴纳个人所得税。

　　如作为合伙企业的原股东被核定股票转让收入，则合伙企业的各个合伙人应纳税额计算方式如下：

　　企业合伙人缴纳的企业所得税

　　=[（赠与股票的公允价值-上述增值税-上述印花税+合伙企业其他收入-合伙企业成本费用）×分配比例+企业合伙人其他收入-企业合伙人成本费用]×税率（25%或20%或15%）

　　自然人合伙人缴纳的个人所得税

　　=（赠与股票的公允价值-上述增值税-上述印花税+合伙企业其他收入-合伙企业成本费用）×分配比例×税率（5%-35%超额累进税率）

　　3．自然人原股东

　　如原股东为自然人，其赠与股票行为可免征增值税，只需缴纳印花税。

　　印花税

　　=赠与股票的公允价值×1‰

　　对于原股东赠与股票涉及的核定征收措施问题，笔者认为，该赠与具备正当理由，具体分析详见上文，此处不再重复。

　　但如果税务机关不认可该正当理由，依然采取核定征收措施，则自然人原股东应当按股票的公允价值核定转让收入并按“财产转让所得”计算缴纳个人所得税。

　　个人所得税

　　=（赠与股票的公允价值-印花税-股权原值）×20%

★ 总结 ★

　　综上所述，通过上述各种模式对比分析，我们可以看出：

　　1．无论是在老股转让交易模式还是增资模式，原股东支付给投资方目标公司股权补偿，将被视为“赠与股权”进行税务处理。

　　对于原股东而言，将被视为有偿转让股权，除了印花税外，根据股权的增值情况决定是否需要缴纳所得税。

　　对于企业与合伙企业投资方而言，除了印花税外，其应当按股权公允价值确认收入并缴纳所得税；对于自然人投资方而言，只需缴纳印花税。

　　2．对于投资方通过增发自身股份换取目标公司股权的并购交易，投资方以股票面值（每股1元）价格从原股东手中回购股份，将被视为“减少注册资本”进行税务处理。对于减资行为，投资方不产生任何税收，原股东因低价取得减资款也不存在任何税收。

　　3．对于投资方通过增发自身股份换取目标公司股权的并购交易，原股东将投资方股票按比例补偿给投资方其他股东，将被视为“赠与股票”进行税务处理。

　　对于企业与合伙企业原股东而言，其赠与股票行为属于“视同销售”股票，应当缴纳增值税、印花税、所得税；

　　对于自然人原股东而言，其赠与股票行为将会被采取核定征收措施，根据股票的溢价情况决定是否缴纳个人所得税。

　　对于企业与合伙企业投资方其他股东而言，其受赠股票应当以股票的公允价值计算缴纳所得税；

　　对于自然人投资方其他股东而言，其受赠股票无需缴纳任何税收。

　　建议：

　　（一）原股东以目标公司股权作为业绩补偿对价

　　如交易双方约定由原股东以目标公司股权作为业绩补偿对价，投资方与原股东可根据自身的不同情况决定获取补偿的方式。

　　1．对于投资方

　　（1）如投资方是企业，可采取由目标公司将资本公积、盈余公积、未分配利润定向转增投资方资本的方式提高投资方的股权比例。这种情况下，投资方无需缴纳任何税收。

　　原股东支付目标公司股权的最终目的，无非是调整原股东与投资方在目标公司中的持股比例，双方可通过定向转增的方式，同样也可以达到调整股权比例的目的，并且避开了“赠与股权”产生的税收问题，免除双方的纳税义务。

　　（2）如投资方为自然人，可采取原股东赠与股权的方式支付业绩补偿，自然人受赠股权仅需缴纳印花税。

　　（3）如投资方为合伙企业，也可采取由目标公司将资本公积、盈余公积、未分配利润定向转增投资方资本的方式提高投资方的股权比例。虽然投资方采取此种方式依然需要缴纳所得税，但可以免除原股东的税收，降低总体交易税负。

　　2．对于原股东而言，无论是企业还是合伙企业、自然人，建议采取由目标公司将资本公积、盈余公积、未分配利润定向转增投资方资本的方式提高投资方的股权比例。这样的话，可以免除原股东的税收。

　　（二）原股东以投资方股票作为业绩补偿对价

　　如交易双方约定由原股东以投资方股票作为业绩补偿对价，其本质是降低原股东在投资方的持股比例，提高投资方其他股东的持股比例。

　　对于这个交易目的，采取投资方以股票面值（每股1元）定向回购原股东持有的股票并注销的模式，可以完全避免各方产生税收，达到税收利益最大化。

　　来源：微信公众号“御用大律师”