在股权投资领域，对赌协议作为私募股权投资协议的组成部分得到了广泛的运用，而业绩补偿和股权回购条款亦成为应对投资风险的手段被同时约定于对赌协议中。目前，我国的司法实践只允许投资者与股东对赌，禁止投资者与公司对赌，因为可能伤及公司其他股东和债权人利益。

一旦业绩补偿条款和股权回购条款的实现条件同时达成时，投资人的业绩补偿和股权回购请求能否同时得到法院支持，在司法实践中尚未完全统一裁判规则。

观点一

业绩补偿和股权回购请求可以兼得

·理由

1.业绩补偿和股权回购属于两个不同的法律关系，应分别判断条件是否成就，在条件均成就的情况下可以同时得到支持[（2019）粤06民终187号]

2.业绩补偿及股权回购系独立条款，二者约定的条件、实现方式并不一致，并未约定选择适用条款，也未见冲突矛盾之处，同时适用不存在股东身份的障碍；二者均系当事人的真实意思表示，应当尊重当事人的意思自治[（2019）京03民初333号]

3.业绩补偿和股权回购是投资方以高溢价投资目标公司的基础和前提，在对赌协议有约定且条件已成就的情况下，同时支持业绩补偿和股权回购符合权利义务相一致和公平合理的契约精神[（2021）京民终102号]

·最高院裁判观点:（2019）最高法民申5691号

山东宏力艾尼维尔环境科技集团有限公司与天津普凯天吉股权投资基金合伙企业公司增资纠纷一案：

最高院认为，本案中业绩补偿适用的条件是宏力热泵2012年净利润达不到4500万元的情形，而股权回购适用的条件是宏力热泵不能于2014年12月31日前在A股上市，两者适用条件和约定的行权时间并不相同。业绩补偿条件成就之时，案涉股权回购条件尚未成就，普凯天吉和普凯天祥仍为宏力热泵的股东，并不存在宏力集团主张的“普凯天吉和普凯天祥不是股东，不享有业绩补偿权利，同时支持业绩补偿和股权回购权利存在矛盾”的问题。对于同时支持业绩补偿和股权回购请求是否会导致投资回报率过高问题，最高法认为，将业绩补偿款和分红平均到普凯天吉、普凯天祥投资入股至其行使股权回购条件成就之日这段期间，其每年的投资回报率加上二审判决支持的投资成本利息利率即中国人民银行同期贷款利率，普凯天吉、普凯天祥的综合投资回报率并不存在过高的问题。

观点二

业绩补偿和股权回购请求不能兼得

·理由

1.业绩补偿的前提是投资方保持目标公司的股东身份不变，但投资方同时要求的股权回购，实质上是退出目标公司，不再拥有股东身份，二者存在矛盾[（2017）京01民初814号]

2.业绩补偿方式与股权回购义务有重合之处，法院依据协议，仅支持股权回购本金、利息及违约金[（2017）京01民初814号]

3.当投资人同时主张股权回购款和金钱补偿时，对投资人的司法保护应限定在其实际投资本金及适当的资金占用补偿之和范围内。若再同时支持现金补偿款，则投资方所主张的综合投资回报率明显过高，有违对赌协议的初衷，也违背了创业投资的商业规律[（2020）粤03民终19235号]

·最高院裁判观点:（2019）最高法民申6709号

郭迎辉与重庆京庆重型机械股份有限公司公司增资纠纷一案：

最高院认为，目标公司未能实现经营目标，投资方有权要求原股东或公司支付现金补偿款，该条实质是对公司利润的分配。利润分配条款既未经股东大会决议通过也不符合《公司法》第166条规定，不能基于此请求对其进行股权或现金补偿。另外，投资人主张目标公司管理层的自然人股东应当承担回购股权的义务，但该证据的真实性存疑，不能充分证明其他自然人股东知晓股权回购事宜并与投资人就股权回购事宜达成一致意思表示。

丨笔者观点

对于投资人的业绩补偿和股权回购请求能否兼得，笔者倾向于认为：当对赌协议同时设置了业绩补偿条款和股权回购条款且未违反法律法规的强制性规定的情况下，遵循意思自治原则，在二者条件均成就时，可以同时主张。

理由

其一，对赌协议的内在逻辑是估值调整，而业绩补偿和股权回购是针对标的企业经营行为不同阶段的估值调整，该两个条款同时构成投资方以高溢价认购目标公司股权的前提与基础，如仅限定为一种，此时会挫伤投资方积极性，有违鼓励投资方对实体企业投资原则；

其二，业绩补偿与股权回购同时主张符合股东权利，是大股东取信于投资人的明确意思表示。当业绩补偿成就时，投资人尚未丧失目标公司股东资格，投资人有权按照对赌协议约定享有投资收益及分红；当股权回购条件达成但未实施股权转让时，投资人仍然具有股东身份，即便实施了股权转让导致投资人丧失了股东资格，也无需对此前基于股东身份及对赌协议获得业绩补偿予以返还；

其三，在不违反公司法的效力性强制性规定的情况下，应当遵循交易双方的真实意思表示。作为私法最高原则的意思自治原则将优先于公平原则行使，旨在最大限度的保护商事契约自由，维护法律关系的稳定性及提高交易的效率，只有各方利益安排违反公平原则超出必要限度时，才需要运用法律手段进行有限度的干预，确保各方权利义务达到平衡状态，维护私募股权投资市场的良性发展。

作者：郭慧民、陈鹏鹏

来源：微信公众号“镑可股权”