为了缓解企业融资难问题，法律允许投资方与被投资方（企业及其股东、实控人）之间签署对赌协议，但是该协议有效的前提是建立在不违背资本维持原则及债权人合法权益的基础上，同时，股权回购因涉及公司资本向股东流出，应当遵守《中华人民共和国公司法》有关“股东不得抽逃出资”和“股份回购”的强制性规定，并完成减资程序。

投资方为了保护自身合法利益，股东回购协议中往往都约定相应的差额补足条款。差额补足，是指投资人与被投资方约定在未达到投资目标时，被投资方（或其关联方）向投资方补足与预期投资目标之间的差额。那此差额补足条款为何种性质？

（2020)京03民初504号借款合同纠纷

一审法院认为：

首先，会议纪要91条认为：信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。依据《担保法》第六条的规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，《差额补足协议》约定若福之家公司未能按照《债权转让及回购协议》支付回购本金及违约金作为福建六建公司承担责任的前提，故该表述符合保证有关“债务人不履行债务时”保证人承担责任的约定，且北方信托公司和福建六建公司均认可《差额补足协议》的性质为保证合同，故本院认定福建六建公司差额补足责任的法律性质为保证。

(2021)粤01民初239号合同纠纷

一审法院认为：

湖南天润公司认为案涉《差额补足协议》的内容实际上是对恒润公司不能按期回购股票及股权的价款及溢价款承担保证责任，签约双方实为保证合同关系；而雪松公司认为签约双方并无达成担保关系的意思表示，该协议是独立存在的合同。对此，本院评析认为，《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”本案中，湖南天润公司（甲方）与雪松公司（时用名：中江公司；乙方）签订的《差额补足协议》中载明，签约的目的是为确保案涉《股票收益权转让及回购协议》的履行，并明确“保障乙方债权的实现，甲方愿意为债务人在主合同项下的债务提供差额补足增信”，“甲方提供差额补足增信的主债权为乙方在主合同项下对债务人所拥有的全部债权”，“当债务人未能按照主合同及其附件约定的时间、金额向乙方支付回购价款（包括转让价款、溢价款）时，甲方就债务人应付未付回购价款的缺口部分向乙方进行补足。”协议内容中虽没有使用“担保”或“保证”的措辞，但明确约定湖南天润公司应对债务人届期未能履行的债务承担补足差额的责任，符合担保法律关系特征，属于具有担保功能的合同，故该增信措施系以非典型担保方式设定的担保，本院认定湖南天润公司与雪松公司双方之间形成担保合同法律关系。

（2022) 云29民终1941号民间借贷纠纷

二审法院认为：

关于赖添富出具《承诺书》的行为应属于一般保证还是债务加入的问题。1、案涉《承诺书》中并无赖添富明确表示债务加入的措辞。2、从该《承诺书》载明内容“如到期杨文献不能偿还借款，赖添富、崔文标同时追要。三个月内无果，均由赖添富全权负责归还该笔借款”来看，赖添富承担的债务与原债务间具有从属性，即在杨文献到期不能偿还时，先行向杨文献追要，追要无果后，才由赖添富承担还款义务，故赖添富的承担义务并非独立于原债务存在。且从各方的交易安排利益关联度来看，赖添富在案涉借贷关系中仅为介绍人，并不存在实际收益的情形。综上，从案涉《承诺书》的内容不能确定赖添富曾作出“债务加入”的明确意思表示，故根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞有关担保制度的解释》第三十六条第三款“前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证”的规定，一审法院认定赖添富提供的承诺文件为保证并无不当，另根据《中华人民共和国民法典》第六百八十六条第二款“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”的规定，双方对保证方式没有约定，一审进一步将赖添富的上述行为认定为一般保证也无不当。基于崔文标的起诉超过了保证期间，故一审判决确认赖添富不承担保证责任正确，应予维持。

差额补足条款具有加入债务或共同承担债务等意思表示的，认定为债务加入。

(2022)京民申6411号合伙企业财产份额转让纠纷

再审法院认为：

本院认为，对于《承诺函》的法律性质，应从《承诺函》的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。从《承诺函》的内容来看，郭昌玮明确“本人承诺在收购到期日中航信托公司提出差额补足要求后5日内向中航信托公司支付全部差额补足款”。故，郭昌玮履行差额补足义务的付款期限是明确和具体的，并不以众应互联公司、珠海长实公司、宁波冉盛盛瑞合伙不履行或不能履行付款义务为前提，亦不存在在上述三方执行不能之后郭昌玮才承担付款义务的意思表示。郭昌玮履行差额补足之付款义务与众应互联公司、珠海长实公司、宁波冉盛盛瑞合伙应当履行之付款义务之间不存在先后顺序。郭昌玮出具《承诺函》之时，系在案外人对众应互联公司提起诉讼，而中航信托公司在此情况下依据《差额补足及收购协议》有权要求众应互联公司履行提前收购义务的情形下，旨在促使中航信托公司不要求众应互联公司进行提前收购而采取的增信措施。中航信托公司显然不希望在其放弃要求提前收购权利的情况下，尚需在对众应互联公司、珠海长实公司、宁波冉盛盛瑞合伙诉讼并执行不能之后，才能寻求郭昌玮承担差额补足义务。综合上述分析，郭昌玮出具的《承诺函》对于众应互联公司所负债务承担的差额补足义务构成债务加入。一、二审法院对此认定并无不当。

差额补足条款不具有依附性，且不存在其所担保的“主债权”，即使具有增信功能，亦认定为独立的合同。

(2021) 湘01民终13478号合同纠纷

二审法院认为：

关于《差额补足协议》的性质认定问题。承上所述，《差额补足协议》的约定既不符合保证的构成要件，亦不满足债务加入的认定标准。该协议约定的债权债务关系虽然在发生上具有关联性，即以《信托合同》及《股权收益转让及回购协议》为前提基础，但其所约定的“提前支付”条款、“违约责任”条款等，使得其后续的发展相对独立于上述两合同，且相对独立于协议本身指向的轻盐公司与万豪投资之间的主债权债务关系。故一审判决认定涉案《差额补足协议》属于独立合同关系符合法律规定，本院予以支持。

公司作为主体签订具有担保或债务加入性质的差额补足条款时，需履行公司内部决议程序；若公司为上市公司的，还应履行相应的公告程序。

(2021)粤01民初239号合同纠纷

一审法院认为：

首先，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”湖南天润公司系上市公司，其对外公布的《章程》第四十一条载明“公司下列对外担保行为，须经股东大会审议：……（五）为股东、实际控制人及其关联方提供的担保，”，故湖南天润公司为其股东恒润公司的案涉债务提供担保须经公司股东大会审议。被告雪松公司在本案中仅能提交湖南天润公司原法定代表人麦少军等人签署的董事会决议，不足以证明案涉担保行为经湖南天润公司股东大会审核批准或事后追认授权，因此，前述《差额补足协议》属于湖南天润公司原法定代表人超越权限代表公司订立的担保合同。其次，对于上市公司的法定代表人超越权限代表公司与相对人订立的担保合同，虽依照《中华人民共和国公司法》第十六条的规定应予以否定性评价，但应认定为合同无效还是认定为对公司不发生效力，《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释没有相应具体规定，司法实践中亦有不同判法。

对此，本院认为，依照《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第七条：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。”及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第四条：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理。”的规定，具体到本案中，雪松公司作为从事投资业务的商事主体，理应知晓公司法相关规定和上市公司披露的相关公开信息，应更为审慎地对担保人提供担保的合法性进行审查，但其在接收到不符合《中华人民共和国公司法》第十六条规定要求的湖南天润公司董事会决议时，未要求湖南天润公司提交相关的股东（大）会决议，未尽到必要的审查义务，存在过错，不属于善意相对人。因此，本院认定案涉《差额补充协议》对湖南天润公司不发生效力。

（2020）最高法民申6149号合同纠纷

再审法院认为：

关于涉案担保合同效力。公司越权对外担保行为的法律效力，主要是根据《公司法》《合同法》等法律的相关规定判断担保合同效力。

一是根据《公司法》第十六条之规定来判断是否构成越权。《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”可见，公司为其他企业投资或者为他人提供担保，或者为公司股东或者实际控制人提供关联担保，皆需要经公司章程授权或经公司决议程序决定，否则视为越权担保。本案中，捷尔医疗公司、工行九龙坡支行均认可《差额补足承诺函》系保证担保。虽然捷尔医疗公司系一人公司，但《公司法》十六条仍可适用。根据《差额补足承诺函》2017年11月20日出具时捷尔医疗公司的公司章程规定，对公司向其他企业投资或者为他人提供担保作出决定，应事先征得董事会一致同意，否则决定无效。根据现有证据均无法证实《差额补足承诺函》的出具得到捷尔医疗公司董事会的一致同意，亦无法证实捷尔医疗公司出具《差额补足承诺函》时直接或间接控制韵恒公司，或征得捷尔医疗公司唯一股东的同意，或者捷尔医疗公司与韵恒公司之间存在相互担保等商业合作关系，故原审法院认定《差额补足承诺函》为越权担保并无不当。

二是根据《合同法》第五十条之规定，区分缔约时相对人是否善意来认定越权行为的效力。根据《合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”之规定，在相对人知道或者应当知道其超越权限的情况下，合同无效。本案中，工行九龙坡支行未提交捷尔医疗公司向其出示了捷尔医疗公司董事会的一致同意，或者该公司股东、实际控制人的同意，或捷尔医疗公司与韵恒公司之间存在相互担保等商业合作关系的相关证据，应视为未尽到必要的审查义务，主观上具有过错。在捷尔医疗公司对涉案担保不予追认的情况下，该涉案担保合同无效。故二审判决对案涉担保合同效力认定并不缺乏证据证明，也不存在法律适用错误。