一、案情简述

　　2015年8月4日，前海盛世企业与星河创业公司、微创之星公司、文曲星公司、新余东晨中心、徐茂栋（实际控制人）、星河互联公司（目标公司）签订协议，约定（摘要）： 1. 目标公司注册资本为人民币壹亿元（RMB100,000,000），股权结构为：星河创业公司占股40%、微创之星公司占股36.7%、文曲星公司占股15.3%、新余东晨中心占股8%。2. 投资方以目标公司估值人民币壹佰亿元（￥10,000,000,000元）（“目标公司估值”）为基础，以不低于人民币壹亿元（￥100,000,000元）受让股份和增资，其中：人民币贰仟万元（￥20,000,000元）（以下称“股权转让对价”）用于受让微创之星公司向其转让的目标公司对应于注册资本人民币贰拾万元（￥200,000元）的股权，占本次交易完成后目标公司全部股权的0.198%；其余的人民币捌仟万元（￥80,000,000元）（以下称“增资款”，与股权转让对价合称“投资款”）用于认缴目标公司新增注册资本捌拾万元（￥800,000元），取得目标公司的0.794%的股权，该增资款中除相应注册资本金以外的部分即人民币柒仟玖佰贰拾万元（￥79,200,000元）计入目标公司资本公积金。交易完成后，投资方持有目标公司0.992%股权。6. 业绩承诺：6.1业绩承诺指标：目标公司2015年经审计的扣除非经常性损益的税后净利润需达到2015年预测净利润（￥10.5亿元）的60%（以下称“2015年承诺净利润”）。6.3业绩补偿：如目标公司2015年实际实现的扣除非经常性损益的税后净利润低于2015年承诺净利润的，则投资方有权选择：（1）要求原股东中任意一方或多方受让投资方持有的目标公司的部分股权（应受让的股权比例计算方法略）；或者，（2）要求原股东中的任意一方或多方向投资方无偿转让所持有的目标公司的部分股权作为补偿（补偿股权的计算方法略）。7. 挂牌承诺：如目标公司在2016年12月31日之前未在全国中小企业股份转让系统或其他交易所挂牌的，则投资方有权选择要求原股东中任意一方或多方或其实际控制人受让投资方持有的目标公司全部股份（价格计算方法略）。

　　协议签署后，前海盛世企业依约向微创之星公司转账2000万元、向星河互联公司转账8000万元。2015年12月25日，星河互联公司进行工商登记变更，前海盛世公司持有星河互联公司0.992%的股权。各方均确认星河互联公司未完成协议约定的2015年业绩承诺指标，未完成挂牌承诺。

　　2017年11月2日，前海盛世企业提起本案诉讼，请求判令星河创业公司及其原股东和实际控制人回购前海盛世企业持有的目标公司0.992%的股权并支付股权回购款及业绩补偿折价款等共计29 500万元。

二、争议焦点

　　（一）投资方认为，星河互联公司触发股权回购条款和业绩补偿条款，应同时履行两项对赌义务。

　　因星河互联公司未能依约于2016年12月31日前在全国中小企业股份转让系统或其他交易所成功挂牌，触发了协议第7条“挂牌承诺”中股权回购的条款，故前海盛世企业有权要求原股东及实际控制人回购股权并支付股权回购款。

　　另，根据协议第9条“知情权”条款的约定，目标公司与原股东和实际控制人均有向前海盛世企业提供目标公司财务报表和年度审计报告的合同义务，因其均拒绝向前海盛世企业提供2015年度目标公司的《审计报告》，应已经触发了协议第6条“业绩补偿”条款约定，故前海盛世企业有权要求原股东及实际控制人支付业绩补偿折价款。

　　（二）原股东认为，同时要求支付业绩补偿折价款和股权回购价款，背离合同目的。

　　业绩补偿请求以前海盛世企业系股东为前提，而前海盛世企业要求回购股权的请求使得业绩补偿失去前提，且协议中没有退出投资要进行补偿的约定。同时，如果前海盛世企业因回购而退出公司，支付的对价应将约定的退出价格减去已经支付的业绩补偿及其他款项，故本案中前海盛世企业主张业绩补偿款是对回购价款的重复主张。

三、法院对焦点问题的认识

　　对赌协议虽然同时约定了2015年业绩承诺和2016年挂牌承诺，但是从合同目的及对赌标的角度来看，主要是投融资双方因对赌而产生的股权回购；其次，前海盛世企业作为投资人要求目标公司各股东进行业绩补偿，前海盛世企业依然保持星河互联公司股东身份不变，但是前海盛世企业要求回购股权，实质是退出星河互联公司，不再拥有股东身份，两者存在一定矛盾；再次，如星河互联公司在2016年12月31日之前未完成挂牌，则之前的业绩很可能未达到相应要求，从协议约定的业绩补偿方式来看，补偿方式之一为“要求原股东中任意一方或多方受让投资方持有的目标公司的部分股权”，该方式与股权回购义务有重合之处，说明星河互联公司未如期挂牌的法律后果中已经处理了业绩补偿，前海盛世企业单独索要的2015年业绩补偿，存在重复计算。综上，本院依据协议，仅支持前海盛世企业关于股权回购本金、利息及违约金的主张，对于业绩补偿折价款及业绩补偿违约金的主张不予支持。

四、相应后果及建议

　　（一）后果

　　商业实践中，对赌协议中同时约定业绩补偿和对赌回购条款的情形并不少见。能否同时主张，则要看合同具体约定而确定。

　　由于对赌周期较长，且业绩补偿条件成就时往往对赌回购条件尚未到期或成就，此时，投资方先行使业绩补偿求偿权，而后根据目标公司在约定的对赌回购时点是否触发对赌条件而决定是否主张股权回购的情形也可能存在。但是，无论是业绩补偿条款，还是股权回购条款，都只是调整投资价格使其恢复到符合目标公司实际业绩指标水平的一种路径，其设计初衷并不是使得投资方因此获利。故对赌合同一般会约定回购价款应当扣减投资方在持股期间从目标公司获取的分红款以及补偿款等。

　　因此，除非双方特别约定有关于业绩补偿和股权回购的特殊的计算方法，否则，法院一般不会支持投资方同时主张业绩补偿和股权回购两项权利，以防止投资方利用合同约定不明而获利。

　　（二）建议

　　1.对赌条款设定时的建议

　　对赌协议各方当事人在商签对赌协议时，应特别注意业绩补偿和股权回购两种价格调整条款是否存在重复主张的可能，并对该种可能尽可能进行明确的约定，以防止因双方理解差异而致歧义和争议。

　　2.对赌争议解决时的建议

　　若相关争议已经产生，则应尽可能从“不能因对方违约而获利”的角度对该等条款进行剖析，争取成功说服法官公平地平衡双方利益而作出裁判。

（来源：股权与金融）