一、案情简述

　　2010年，包括卢士海在内的七个原股东作为甲方（原股东方）、包括中小企业（天津）创业投资基金合伙企业（有限合伙）（下称“创投基金合伙企业”）在内的四个投资方作为乙方（投资方）与武汉泓锦旭隆新材料有限公司（下称“泓锦公司”或“目标公司”）共同签署《增资协议》，约定（摘要）：创投基金合伙企业（乙方）以溢价认购泓锦公司增资的方式成为泓锦公司的新股东，增资单位价格为每新增1元出资按人民币5.36元认购。其中创投基金合伙企业应向泓锦公司缴纳股权认购款 4395.2万元，其中人民币820万元为泓锦公司新增的注册资本，余额人民币3575.2 万元作为泓锦公司的资本公积金，增资后投资方持股比例为10.21%。增资款应在协议签订后三个工作日内以人民币一次性缴清等。

　　同年，泓锦公司（目标公司）、实际控制人卢士海（甲方）、包括创投基金合伙企业在内的四个投资方（乙方）签订《补充协议》，约定（摘要）：第一条关于业绩目标的约定 1. 各方同意，本条款以目标公司达成以下条件为约定目标：甲方及目标公司承诺2011年、2012年、2013年实现净利润分别不低于人民币5000万元、6500万元、8500万元。2. 各方同意如果目标公司无法实现以上业绩承诺的，甲方应按下述方式给予乙方各成员现金补偿（补偿方式略）。第二条关于回购的约定，如果2015年12月31日前目标公司没有通过中国证监会主板或创业板发审委审核，乙方各成员有权要求甲方收购乙方各成员本次增资所持目标公司股权等。2010年12月30日，创投基金合伙企业依约向泓锦公司支付了股权认购款4395.2万元，并经过验资。2011年1月30日，泓锦公司再次形成股东会决议，确认了公司增资后的股权结构、董事会成员等事项，并通过新的公司章程。

　　2011年2月14日，泓锦公司在武汉市工商行政管理局蔡甸分局办理了相应变更登记，其中创投基金合伙企业作为新增的法人股东出资820万元，出资比例为 10.2%。

　　创投基金合伙企业与泓锦公司增资及对赌交易架构图详见下图：

　　泓锦公司2012年向工商行政主管部门提交的年检报告书中载明：“全年净利润2658455.29元”。

　　因目标公司未能完成约定的2012年业绩承诺，创投基金合伙企业起诉请求判令实际控制人卢士海支付现金补偿款及利息。

　　武汉市中级人民法院经审理后支持了创投基金合伙企业的诉讼请求。

二、争议焦点

　　（一）投资方认为，目标公司未能完成约定的业绩承诺，符合合同约定的业绩补偿条件，原股东依法应当履行支付现金补偿义务。

　　（二）原股东认为，“现金补偿”约定的性质是违约金，该等违约金过高，应予以调减。

　　1、关于“现金补偿”约定的性质是违约金。原股东卢士海既承诺2012年实现净利润不低于人民币 6500万元，同时又规定如泓锦公司无法实现上述业绩承诺时，原股东卢士海应当给予投资方创投基金合伙企业“现金补偿”。该约定符合《合同法》第一百一十四条关于违约金的规定，应为违约金。

　　2、根据“现金补偿”公式计算的违约金过高，原股东卢士海作为被告有权要求予以调减。投资方创投基金合伙企业股权投资的可得收益来自年度分红和主板或创业板上市两个方面。根据《补充协议》关于上市后退出机制和关于回购的约定，投资方创投基金合伙企业在该部分并不存在损失。损失仅限于2012年实现净利润265.8万元与承诺净利润6500万元二者在分红上造成的差额损失，即 572.9万元。根据法律规定，违约金不应超过损失的百分之三十（30%），故投资方创投基金合伙企业请求金额超出744.8万元范围的不应得到支持。

三、法院对焦点问题的认识

　　1.就《补充协议》的性质而言。关于现金补偿的约定仅见于《补充协议》，但对于现金补偿是否为违约金的判断需综合考虑《增资协议》与《补充协议》所确定的双方当事人的法律关系，以及《补充协议》的法律性质。《增资协议》和《补充协议》是两个单独的合同，但均围绕增资这同一事项；从《补充协议》鉴于条款内容看，《补充协议》以《增资协议》的存在为前提，《补充协议》是《增资协议》的从合同。从交易惯例的角度出发，关于目标公司未来业绩的约定和在目标公司无法实现预期目标进行现金补偿的约定，虽为两个层次的表达，却具有不可分割性。综合《补充协议》第一条中1和2两个条款的内容才能正确理解“甲方及目标公司承诺2012年实现净利润不低于人民币6500万元”中“承诺”一词的含义，其并不意在给甲方卢士海设定实现净利润的合同义务，而是为合同履行中确定卢士海承担付款义务的情形设定一个判断标准，俗称“业绩对赌目标”。根据《补充协议》的约定及商业惯例，在无法实现预定目标的情形下由控股股东卢士海对投资人创投基金合伙企业支付现金补偿本身就是合同义务，而非违约责任。

　　2. 就违约金的法律特性而言。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。”从上述法律条文可见，违约金作为违约责任的形式之一，实质上是合同之债的替代与转化，两者应具有同一性。违约责任以合同债务的存在为前提，无合同债务即无违约责任。若依原股东卢士海抗辩，现金补偿的性质为违约金，则其隐含的逻辑前提为关于2012年实现净利润不低于人民币6500万元的约定为合同义务。这种对合同的解读，不仅将业绩对赌目标和补偿方式这个有机联系的整体做机械拆分，而且因创造净利润的主体是目标公司，而支付补偿款的义务主体为卢士海，违反我国法律关于违约责任主体与合同义务主体应具同一性的要求，抗辩不成立。

四、相应后果及建议

　　（一）后果

　　对于现金补偿到底是合同义务还是违约责任的准确定性，对于合同双方均具有极为重要的意义。

　　若现金补偿被认定为合同义务，因其为金钱债务，存在继续履行和强制执行的可能，故目标公司或原股东几无替代履行或减免履行金额的可能。

　　若现金补偿被认定为违约责任，基于违约责任的补偿原则，作为被告的目标公司或原股东将有权根据其因未履行业绩承诺而对投资方可能造成损失的大小而申请对违约金数额进行调减，从而可能出现目标公司或原股东所支付的补偿款低于投资方根据合同约定而可得的合理期待和预期。

　　需要注意的是，根据《合同法》规定，违约方有权申请调整违约金，但并不是调整因违约所致的损失数额。故作为违约方的目标公司或原股东有权申请调整的是约定的违约金数额，而不是调整因其违约行为而给对方造成的实际损失。故此，即便现金补偿被认定为违约责任，该等现金补偿金额并非只能为违约金，而更可能是违约损失金额。此时，若目标公司或原股东主张对违约损失金额进行调减时，不仅违反损失补偿原则，也无相应的法律依据，从而面临请求困境。

　　（二）建议

　　投资方在面对目标公司或原股东关于现金补偿为违约责任的抗辩时，可以参考前述武汉市中级人民法院关于合同义务和违约责任相区别的论述，以论证现金补偿条款并非违约金条款而是合同义务；此外，也可论证现金补偿条款即便构成违约金条款，违约方依法应赔偿的项目除了违约金，还应包括投资方因此而遭受的损失，该等损失既包括实际损失，还包括合同若按约定履行时的预期利益损失。如此，即便违约金数额可能高于实际损失，也不可能高于实际损失与预期利益损失之和，从而依法仍不应调减，以争取己方利益最大化。

（来源：微信公号“股权与金融”）