【缘起】

　　2018年1月3日，《民主与法治》公号一篇署名“任文岱”、落款“2017年12月30日”的文章《“对赌”失败，“小马奔腾”创始人遗孀被判承担巨额债务》（下称原文）发表后，在网络上激起轩然大波。广大民众因小马奔腾创始人遗孀金燕被卷入巨额对赌债务问题，对《婚姻法》第24条（关于夫妻共同债务的认定）提出了强烈的质疑和讨伐，进而延伸到对对赌协议的警惕。

　　笔者对不同种类的对赌协议及其司法裁判问题略有研究，但是，对于这一个案所衍生出来的问题——无论是股权回购权的法律属性到底属于债权还是其他权利，还是由此产生的股权投资实务中的风险及困惑——现有的法律研究及司法实务中均少有涉及。为此，笔者拟深入研究这一问题，以期对实务有所裨益。

【案件事实】

　　根据原文信息（具体真实信息未考）：

　　2011年3月22日，小马奔腾、小马奔腾原股东（含李明、李萍、李莉及小马欢腾公司和其他多名原股东）与建银投资公司等多名投资人共同签订的《增资及转股协议》。

　　同日，李明、李萍、李莉三兄妹作为甲方，小马奔腾作为乙方，建银投资公司为丙方（投资方），签订了一份《投资补充协议》（即本案“对赌协议”），该《对赌协议》第七条约定：若小马奔腾未能在2013年12月31日之前实现合格上市，则投资方有权在2013年12月31日后的任何时间，在符合当时法律要求的情况下，要求小马奔腾公司、甲方或甲方任一方一次性收购其所持有限公司股权。

　　2013年12月31日，小马奔腾不但未能成功上市；

　　2014年1月2日，小马奔腾创始人股东李明突然离世。

　　2014年10月31日，建银投资公司以金燕（已故股东李明妻子）、李萍、李莉及李明父母和女儿为被申请人，向中国国际经济贸易仲裁委员会（下称仲裁机构）提出仲裁申请，请求裁决金燕、李萍和李莉向其连带支付6.35亿元（含建银文化对小马奔腾4.5亿的投资金额及其产生的利息）。最后仲裁机构裁决金燕、李明父母和女儿，在继承遗产范围内承担责任。

　　2016年10月，建银投资公司又以金燕为被告，向北京市一中院提起诉讼，请求判令金燕对股权回购款、律师费及仲裁费等，在2亿元范围内承担连带清偿责任。一审法院判决：依照婚姻法司法解释（二）第24条、第26条的规定，确认李明所负的债务为夫妻共同债务，判令金燕承担2亿范围内的连带清偿责任。

【案例困惑】

　　1、原股东因对赌条件触发而应当履行的回购义务，究竟是什么性质的法律义务？

　　2、原股东在尚未履行回购义务前身故的，其配偶是否需要按照夫妻共同债务予以承担？

【回购权的法律属性】

　　1、回购权的标的——交易行为

　　回购权，是指投资人有权要求原股东按照既定条件购买其所持有的目标公司的股权。换言之，投资人所享有的是要求原股东向其支付特定价款并承诺将所持股权交付给原股东的综合权利义务。

　　也就是说，回购权的标的并不是单一的给付行为，而是包含价款给付与股权交付的一项交易行为，即回购权的标的是一项交易。

　　2、回购权的特性

　　投资人享有要求原股东回购其所持有的股权，表面看来，与买方有权要求卖方交货或卖方有权要求买方付款一样。但其实大不一样。因为：

　　回购权包含了两项法律行为：

　　A.投资方要求原股东付款；

　　B.原股东要求投资方交付股权。

　　因此，回购权是一个包含两个双向给付的请求权，是权利人要求对方与自己共同为一定行为的权利，是权利人要求对方与自己按照特定条件进行交易的权利。这种权利既要求对方向己方为给付行为，同时也要求己方向对方为相向给付，且这一相向的债权债务是同一交易的正反两面，不可分割。

【回购权与债权的区别】

　　1、法律关于债权债务的规定

　　《民法总则》第一百二十一条第二款规定：债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定, 权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。换言之，债务是因合同、侵权行为等的规定，义务人应权利人请求，为或不为一定行为的义务。

　　由此可见，所谓债权债务，按照法律的规定，应当是权利人要求对方向自己为一定给付或不为一定行为的单向权利。该等权利只需权利人向对方提出请求，对方即负有实现该给付或行为的义务；即便对方不为相应对应给付，权利人也可要求对方履行。

　　2、回购权与债权的区别

　　对比上述债权的特性，回购权有如下重大区别：

　　A. 债权是一方向另一方所为的单向的给付请求权，且不以对方为对应给付为条件。而回购权是包含原股东向投资人给付价款同时也包含投资人向原股东交付股权的双向互为给付的复合型权利，必须以对方的对应给付为条件；

　　B.债权若达到履行条件，债权人有权径直要求债务人履行。而回购权在双方未就对等给付的先后顺序和其他交易条件达成一致的情况下，虽然回购合同已经成立，但根据《合同法》的规定应当视为同时履行；此时，在投资人未交付股权的情况下，原股东有权行使同时履行抗辩权，拒绝支付价款。

　　C.债权可以强制执行。但是回购权由于其标的是交易，法院不应当强制双方去完成交易，而只能要求一方向对方为一定给付行为，如付款或交货等。但若法院要求一方径行付款，会变相的剥夺对方的同时履行抗辩权这一法定权利。

　　D.债权可以由债权人单方决定转让，只不过需要通知债务人而已；但回购权的权利人若要转让回购权，不仅要通知对方，而且必须征得对方的同意，因为该等转让构成了合同权利义务的概括转让，相当于变更回购义务的主体；

　　E.债权作为一种财产可以继承；但是回购权由于同时包含权利义务，不适用继承。回购权主体所享有的回购权在主体死亡后即归于消灭，其继承人不得向对方主张回购权利。

　　由上可知，回购权不同于债权，故回购义务也不属于法律上的债务。

【回购权的产生时间】

　　虽有观点认为，回购权产生于对赌条件被触发时。简单从合同条款分析，似乎很有道理。但是，正是基于回购权所具有的双向互为给付的特征，当对赌条件触发时，会产生两个权利：1、投资人要求原股东付款购买股权的权利；2、原股东要求投资人退回股权（支付价款）的权利。

　　虽然实务中，当对赌条件触发时，很少有原股东要求投资人退回股权的情形发生，但是，正如对赌条件触发时投资人不一定必定要求回购一样，原股东也可能基于其他考虑会要求投资人退回股权承担的可能。于是，问题发生了：

　　若认为对赌条件一旦触发时即自动产生回购权，就会导致同一投资人既面临退回股权的义务又同时享有为继续持有股权而拒绝退回股权（回购的另一面）的权利这一矛盾状态：一方面，投资人会因原股东可能存在的主动要求回购（退回股权）而承担必须退回股权的义务；而另一方面，投资人却根据对赌条款而取得了自主决定可以不行使回购权而要求保有股权的权利。也就是说，如果回购权是对赌条件触发时自动产生的，那么投资人将因为双向权利冲突而无法行使其权利。

　　在上述矛盾存在的情形下，只有当投资人明确提出回购要求从而打破权利冲突状态时，投资人的回购权才真正无障碍地产生并具备可执行性。

　　也就是说，回购权产生的时间，应当是投资人明确声明回购时。

　　而本案中，当回购权因投资人声明而导致回购权产生时，李明却早已死亡，即李明生前并不负有回购义务，生前当然不负有债务，自然金燕也无需作为夫妻连带责任的承担人承担其生前尚不存在的债务。

【回购权的司法裁判现状及其问题】

　　经查询相关回购案例，法院所支持的原告诉讼请求均为：请求判令被告向原告支付一定数额的价款，以回购原告所持有的公司的股权。几乎不见如下的径行表述：请求判令被告按照约定价款回购原告的X%的股权。

　　具体案例如：

　　1、“（2014）民二终字第111号”案中，原告九鼎投资中心诉请：蓝泽桥、湖北天峡公司向九鼎投资中心支付8680万元受让九鼎投资中心所持有的宜都天峡公司49%的股份；

　　2、“（2014）沪一中民四（商）终字第730号”案中，原告上海瑞沨股权投资合伙企业诉请：朱立起、鼎发公司连带支付股权回购款人民币40，346，666.67元以及自2013年4月22日起至判决生效给付之日止以40，346，666.67元为本金按年利率20%计算的利息；

　　3、“（2016）浙03民终660号”案中，原告温州睿祥股权投资管理有限公司诉请：朱立起、鼎发公司连带向睿祥公司支付股权回购款1989万元，以及自2014年5月24日起至实际支付股权回购款之日以1989万元为本金按年利率20%计算逾期付款违约金。

　　但是，根据合同约定，原告享有的权利应当是要求被告在触发回购条件时以特定价格回购原告所持有的股权，而不是径行要求被告支付价款；否则，原告的该等诉请将没有合同依据或合同依据不准确。同时，如果原告执意要如此诉请，被告完全有权以同时履行进行抗辩，而法院对该等抗辩也不应置之不理或公然否决，如此，将致此类诉讼于困境。

【回购权分析的实践意义】

　　由于回购并非一种单纯的给付义务，而是包含互为相向给付的复合型权利义务的交易行为，因此，回购权不应被认定为债权。当发生回购主张的相对方死亡或注销时，回购主张的相对方身前所承担的回购义务并不当然由其继承者（自然人）/合伙人（合伙企业）继承，除非其继承者/合伙人以及回购主张方明确表示同意。

　　如在本案中，当回购条件触发而未主张回购前，回购义务人死亡，则回购义务人生前并不负有回购义务，即不负有回购债务，则李明生前并不存在夫妻共同债务的问题；即便认为李明生前负有回购义务，由于该等义务属于双向互为给付的义务，作为李明之妻的金燕并不必然接替李明来履行回购义务（无论是夫妻共同债务的承担人还是继承人）。因为，没有法律要求她必须接替亡夫来完成回购交易的义务，除非她本人同意。

　　为此，在起草或制定包含有回购条款的投资合同时，最好将回购权表述为债权条款，而不是回购权条款，以减少争议，维护交易的稳定和高效便捷。

来源：微信公众号|股权与金融。