一、案例导入

（一）案件经过概述

（二）案件分析

法院认为：

1. 目标公司对目标公司的控股股东回购投资方的股份提供担保，已经经过目标公司股东大会审查，并获得公司决议批准公司承担担保责任，程序合法有效；

2. 投资方的投资款全部用于公司经营发展，目标公司全体股东因此受益。目标公司提供担保有利于自身经营发展，并不损害公司及公司其他股东权益。最高院认定涉案担保条款合法有效，目标公司应当对曹务波支付股权回购款及违约金承担连带担保责任。

虽然实务中各种情况错综复杂，但是法院还是看重资本维持原则，尊重公司的人合性，关注无名合同的本质综合认定，但也囿于法律不完善而存在诸多争议。新《公司法》出台对争议的解决影响重大，需要各方主体重点关注并分门别类而讨论。

二、对赌协议有哪些种类

对赌协议实际上就是估值调整机制，是双方对于不确定的将来而约定的一种协议。对赌协议可以用股权或者现金来作为风险发生时的补偿，主要有以下几种类型：

（一）股权调整型对赌协议

在并购重组中为了防范风险，推进并购顺利进程又保护自身经营不受影响，注资方以标的公司的股权为对赌对象，签订投资协议。如果标的公司没能实现约定的业绩承诺，则标的公司以无偿或者低价的形式将约定的股权转让给注资方。但是如果标的公司实现了业绩承诺，则是注资方以约定的方式将股权转让给标的公司。

（二）股权稀释型对赌协议

当标的公司没有完成业绩承诺时，标的公司需要以低价向注资方定向增发股权，注资方获得经济补偿也得到了一定的决策能力，则注资方在标的公司的话事能力上升。

（三）股权回购型对赌协议

当标的公司没有完成业绩承诺时，标的公司以注资方的投资款附加其他利益回购自己的股权，这是一种风险退出机制。

（四）股权激励型对赌协议

当标的公司完成了业绩承诺时，注资方也可以通过股权激励的方式来回馈标的公司。股权激励的形式有很多，股权大小份额也有不同，双方可以在对赌协议中自由、合意地选择、约定。

（五）现金补偿型对赌协议

股权兼具了人身属性和财产属性，股权从哪里来？股权如何变？都是问题。而且股权的变动往往影响公司的权力结构和决策效率。为此，对赌协议中常见股权+现金的形式，减少对公司运营的影响。

三、新《公司法》第224条对对赌协议有什么影响

（一）新法的规定：

公司减少注册资本，是按股东出资比例或者持股比例进行相应减少的。法律另有规定，有限责任公司全体股东另有约定，和股份有限公司章程另有规定的除外。

（二）新法的影响：

该条主要影响的是股权回购型对赌协议，当目标公司没有完成业绩承诺，需要以投资款收购本公司的股权，减少注册资本。

新法法律严格限制了定向减资的问题：要么是股东一致同意，或者公司章程另有规定。根据新法第66条规定，股东会作出修改章程或者增减资本的决议，都需要经代表三分之二以上表决权的股东通过。现行法中已经规定对修改章程的限制，新法中则加大了对定向减资的要求。

因此，如果目标公司没有完成业绩承诺，也难以实现定向减资回购股权，则该回购条款也就面临无法兑现的问题。

（三）违反新法需要承担的责任

新法第226条明确规定，违反规定减少注册资本的，多方主体都需要承担责任：

1. 股东退还收到的资金，减免出资的应当恢复原状；

2.当公司为此受到损伤时，有关的股东和董监高都要承担赔偿责任。

四、如何应对股权回购型对赌协议的问题

新法施行后，股权回购型对赌协议最大的问题，就是如何使股权回购条款或者说是定向减资行之有效。从新法条文上看，解决途径要么是股东一致同意，要么是公司章程另有规定。所以可以考虑以下方式：

1. 在签署对赌协议前，注资方和目标公司签署附带条件生效的减资协议，甚至设置违约金条款。该减资协议就相当于在风险发生前，形成股东的共识和合意，可以避免修改公司章程。实务中还需要考虑后续出台的法规对其限制，如果负有监管职责的有关部门认为，该协议和股东会作出的减资决议是实质性相似，可能会要求全体股东一致签署。

2. 如果目标公司实在没法凝聚共识，签署减资协议还可以退而求其次，由创始人回购股权，目标公司承担连带责任。这样的方式适合资本比较雄厚的创始人，因为在这种情况下投资方多是要求以现金回购股权，加速资金回笼以免夜长梦多。

五、萍论

1. 新《公司法》第224条规定实际上是提高了对赌协议的履行难度。现行《九民纪要》对于股权回购型对赌协议，要求目标公司和对赌注资方先进行定向减资，而后对赌注资方才能要求目标公司回购标的股权。新《公司法》明确要求股东一致同意或是公司章程另有规定才能定向减资，提高了股权回购型对赌协议的落实门槛。

2. 从理论上来说对赌协议不是有名合同，在实务中对赌协议兼具股权投资和债权投资两种特点。当目标公司完成了业绩承诺，则注资方正常享受股东权利，但若是没有完成业绩承诺，注资方为了减少资金牵连等问题或者不看好目标公司时，常选择股权回购型对赌协议或者让并购方购买自己手上的股权。所以当纠葛发生后，法院对于对赌协议的性质认定存在不同观点。

3. 如果不满足新《公司法》对定向减资的程序要求，除了有关主体需要承担责任，还有可能使对赌协议陷入无法履行的境地。在实务中，如目标公司违反公司法减资程序，其他股东是有权提起公司决议效力之诉的。起诉理由是公司违反减资程序，或者股东滥用权利损害公司利益等，主张减资决议无效、可撤销或不成立，否定减资决议效力。

首发：微信公众号“股权萍论”