一、案例导入

（一）案件经过概述

根据回购协议约定，甲1、甲2及甲3应于2018年8月31日向乙方回购案涉股份并按原价即902万元支付回购款，资金利息按年利率12%计算。

（二）案件分析

虽然协议约定如甲1、甲2及甲3违约时，乙方有权按照案涉补充协议约定向甲1、甲2、甲3主张业绩补偿及随时要求回购股份。但一审已判决支持全额返还乙方投资款902万元，以及按照年利率12%标准支付利息。该利息已远远高于中国人民银行同期贷款利率标准，如果再同时支持现金补偿款511万元，则乙方所主张的综合投资回报率明显过高，有违对赌协议的初衷，也违背了创业投资的商业规律。

因此，乙方上诉主张甲1、甲2及甲3还应支付现金补偿款511万元理由不充分，法院不予采纳。

二、和金钱补偿型对赌有关的定义

（一）金钱补偿型对赌协议

金钱补偿型对赌是常见的对赌方式，是指标的公司在规定的时间内，如果没能实现对赌协议所约定的业绩目标，那么标的公司需要向风险投资方支付一定额度的现金。反之，则是风险投资方向标的公司支付一定额度的现金。

从《九民纪要》的角度理解：《九民纪要》对于金钱补偿型对赌的规定，投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据现行《公司法》的“股东不得抽逃出资”和“利润分配的强制性规定”进行审查。

《九民纪要》实际上是将“金钱补偿型对赌”视为目标公司对投资人的定向利润分配。因为从债权人角度看，对赌投资人因为对赌协议而获得金钱补偿，这就类似于股东因为股东身份而获得分红，两者都是公司的利润的支出，所以在应当受到公司法中，有关利润分配规则的规制。

（二）股东抽逃出资问题

股东抽逃出资主要表现为，通过制作虚假财务会计报表，将利润金额虚高再进行不合理地分配，或者虚构债权债务关系，将公司的资金“还给”虚假的债权人。

如果在对赌协议中，篡改真实的利润，股东抽离资金，那么该对赌协议就违反了法律的强制性规定，相应人员需要承担对应的责任。

三、新《公司法》对金钱补偿型对赌有什么规定？

（一）金钱补偿型对赌与股东抽逃出资问题

1. 公司成立后，股东不得抽逃出资。如果发起人、股东，抽逃出资的，公司登记机关责令改正并处以罚款。罚款额度在抽逃出资资金金额的5%-15%，对直接负责的主管人员和直接责任人员处3万至30万的罚款。

2. 股东抽逃出资问题的两种情形中，一则是财务会计报表造假，二则是债权债务关系虚构。监管部门直接对“问题制造者”和“制造者的直接上级”进行罚款，意在减少公司被罚款后，事后追偿时公司和员工之间的诉讼，更能直击痛点

（二）金钱补偿型对赌与利润分配的强制性规定

1.只要不影响弥补亏损和提取公积金，即在目标公司弥补亏损和提取公积金之后，对赌投资者可以对剩余的利润作对赌协议中的金钱补偿，也就不会触及利润分配的强制性规定。

2.如果公司违反新《公司法》规定向股东分配利润的，股东应当返还该违法分配的利润。此外如果给公司造成损失的，股东和负有责任的董监高都要承担赔偿责任。这一条是新法新增的内容，强调了董监高的职责，为依法追责董监高提供了法律依据。

四、为确保金钱补偿性对赌顺利进行，有何应对措施？

1.面对有限责任公司：

新法严格限制定向减资的问题，要么是股东一致同意，要么是公司章程另有规定。所以为了确保对赌协议顺利进行，可以在设计对赌协议的时候，对赌投资人要求目标公司附上提前作出的股东会决议，表示同意定向减资且经过代表三分之二以上表决权的股东通过。

2.面对股份有限公司：

关于公司减少注册资本的问题，根据新法第224条规定或公司章程另有规定。所以为了顺利进行金钱补偿型对赌，可以在公司章程中约定对赌投资人享有定向减资、定向分红的权利。具体来说，就是当回购情形发生时，公司应当在多少日内召开股东大会，作出有关决议，且各股东不可以撤回、撤销对定向减资、定向分红的同意。

五、萍论

1.无论是现行《公司法》还是新《公司法》，都极其看重资本维持原则。如果目标公司没有利润，或者有利润但不足以补偿投资方，人民法院应当驳回或者部分支持对赌投资方的诉讼请求。当然，今后目标公司有利润可以偿还对赌投资方时，对赌投资方还是可以根据该事实另行提起诉讼。

2.需要注意的是，该项属于民事权利，向法院申请保护民事权利的诉讼时效期间一般为三年。对赌投资方作为权利人，自知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起，超过二十年的法院不予保护。有特殊情况的，法院根据权利人的申请决定延长。如果目标公司利润欠佳一时难以补偿对赌投资方，对赌投资方可以考虑先要求补偿一部分金额。如果目标公司长期利润不佳，或者对赌投资方自己错失二十年的期限，则对赌投资方还是可以向法院申请延长期限，保护自己的权利。

3. 对赌协议设立目的是，解决交易双方对彼此的信息不对成，对目标公司未来发展的不确定性等。这是为了促进交易的形成，公司的发展而给予对方的一种保障，不是一种获得利益的手段。设计、采用或者适用、应对金钱补偿型对赌，应当秉持着资本维持的原则来考虑各个步骤。

六、有关法条

1. 现行《公司法》第三十五条、第一百六十六条、第两百条

2. 新公司法第二百一十条至二百一十四条、第二百二十四条、第二百五十三条

首发：微信公众号“股权萍论”