原文曾列入房产征收动迁108问（第三十九问），2019年修改本文时，增加吴川市地产公司、吴川市国土资源局等合同纠纷一案。一是民法典施行在即，二是深感往昔读书不多。为此，修订旧作，以续其志。

民法典第467.1条规定，本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。

那么，征收补偿协议是否属于《民法典》上的合同？是否适用《民法典》合同编通则？值得认真思考并实证探究。

征收补偿协议的性质，历来存在争议不少，至今未有定论。主要有两种观点，第一种观点认为征收补偿协议是一种民事合同，应当适用《合同法》。理由有三：一是依据《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》（法复［1996］12号）规定，拆迁人与被拆迁人因房屋补偿，安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。二是最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，已将“土地使用权出让合同”这种具有行政合同性质的纠纷纳入《合同法》管辖的范畴。三是房屋征收虽然具有强制性，但在实施过程中体现了双方的合意，符合民事行为的特征。四是行政协议的实体法律规范，仍以民事法律为依据，行政诉讼法司法解释（2015年5月1日起施行）第十四条规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。李宇认为，该条称“适用”而非“准用”或者“参照适用”，足以表明行政协议仍属民事法律适用范围（见李宇著：《民法总则要义：规范释论与判解集注》第18页，法律出版社2017年10月第一版）。在程序法问题上，李宇认为，对于行政协议虽可提起行政诉讼，但是不因此排除民事诉讼（见李宇著：《民法总则要义：规范释论与判解集注》第19页，法律出版社2017年10月第一版）。

另一种观点则认为，征收补偿协议是一种行政协议。随着行政诉讼法的修改和行政诉讼法司法解释的明确化，这一观点逐渐得到了理论和实务的认同。其法律依据是《行政诉讼法》（2017年修正）第12条第1款第11项：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；

原行政诉讼法司法解释（2015年5月1日起施行，现已废止）第十一条曾经对行政协议进行过定义：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。——但是，上述内容在新的行政诉讼法司法解释中没有保留。

新的行政诉讼法司法解释（自2018年2月8日起施行）第二十五条明确规定了征收补偿协议的被告：市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告。

从法理角度看，以上两种观点，均有一定道理，目前存在一定分歧。行政协议又称行政合同、行政契约，是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。它与民事合同的区别体现在，行政协议的目标为了实现公共利益或者行政管理目标；行政协议的标的具有行政法上权利义务内容。它是行政行为，但又不同于传统的单方行政行为，而是以协商订立的协议的形式出现的，是一种双方行政行为。一旦订立，行政机关就要和行政相对人一样遵守，只有因公共利益需要或者其他法定理由，行政机关才可以单方变更、解除协议，即便如此，给原告造成损失的，也应当判决行政机关予以补偿。

从法律实务角度看，法律的生命不仅在于逻辑，更在于经验。我们不从逻辑分类的角度考虑问题，还是可以通过实证分析的方法寻求解决之道。实际上征收补偿协议是民事合同还是行政合同的问题固然重要，但当事各方最关心的还是由此产生的争议如何解决？笔者检索了2016年以来上海法院系统的120份裁判文书（包括37份行政裁判文书和83份民事裁判文书），拟对征收补偿协议的争议解决途径提出自己的观点。

（一）征收补偿协议未签订的，通过行政复议、行政诉讼途径解决争议

征收补偿协议是国务院590号令颁布实施后的名称，其前身是拆迁安置补偿协议，依据最高人民法院《民事案件案由规定》第83.房屋拆迁安置补偿合同纠纷，以及最高人民法院《民事案件案由规定理解与适用（2011年修订版）》第150页，拆迁人与被拆迁人不能达成拆迁安置补偿协议发生纠纷的，只能向有关部门申请裁决，不属于民事案件，不适用房屋拆迁安置补偿合同的案由。这从上海法院司法案例中得到了印证，这些案例包括：（2015）沪二中受初字第69号、（2015）沪二中受终字第260号、（2015）沪二中受终字第346号，这些案例中法院均认为：在履行《房屋拆迁补偿安置协议》过程中发生的争议，该争议系民事争议，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定的行政诉讼的受案范围。故起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第(四)项规定的起诉条件。法院裁定对起诉不予立案，并无不当。

但是，已经签订征收补偿协议，是否一律通过民事诉讼途径解决呢？实践中有法官认为，对征收人与被征收之间签订的合同，应当认定为行政合同，对该类诉讼不能一刀切，应根据当事人诉讼请求的内容区分不同情况。若涉及双方意思自治内容的，如一方当事人反悔进而欲请求确认协议无效、对协议内容本身有异议的，一般按民事纠纷处理。若具有确认具体行政行为效力内容的，如一方诉请另一方履行约定义务、协议双方之外另有人员以房屋所有权人或共有权人名义诉请撤销补偿协议的，应纳入行政诉讼受案范围为宜。但显然这类观点也不足为据，且无法合理解释司法实务案例（观点来源：南昌市东湖区人民法院）。我们认为，这一观点值得商榷。

通过检索上海市各级法院2016年公布的83份民事裁判文书可知，通过民事途径解决的纠纷均以房屋拆迁安置补偿合同已经签订为前提，但其中有部分案例的文书是民（行）案件，如（2015）沪二中民（行）终字第103号、（2014）沪一中民（行）终字第44号。因此，房屋拆迁补偿安置协议已经签订是启动民事诉讼的必要条件，但并非充分条件。易言之，未签订房屋拆迁补偿安置协议的，一般在政府依法作出征收决定后，被征收人通过先行政复议、后行政诉讼的途径解决。这类案例有：（2014）沪二中行终字第576号。

（二）征收补偿协议已经签订，是通过民事诉讼途径解决争议的必要条件，但不是充分条件

律师的独立性建立在专业技术含量的基础之上，通过采集实证样本分析后发现，征收补偿合同签订后因合同履行发生争议的，一般法院作为民事案件予以受理。但实证样本中亦有不少案例，并非是合同履行争议，签约后反悔、以缔约能力受限、同区段其他被征收人利益分配不公等理由主张合同无效或者要求撤销合同的，法院也作为民事案件予以受理。

表一：2016年上海法院房屋拆迁安置补偿合同纠纷案件

（三）签订征收补偿协议后，通过行政途径解决争议的实证案例分析

通过检索2016年上海法院系统公布的37份行政裁判文书，经实证分析后发现，征收补偿协议签订后，通过行政诉讼途径解决的案件，其起诉理由和受案数量的情况如下：

表二：2016年上海法院涉房屋拆迁的行政案件分类表

由上表可知，以合同主体资格为由提出行政诉讼的案件数量最多、占比最高，但结果是被征收人无一胜诉，法院在部分案件中援引表见代理的规定论证了征收补偿协议的有效性，因此在本类案件中，这一理由风险较大，应当慎用。其次是居住困难户认定，结果也是被征收人无一胜诉。居住困难人口认定，本属于行政职责范围，如果被征收人在公示期间未提出异议，事后又签订了征收补偿安置协议的，一般法院出于司法谦抑原则考虑，不会主动介入本应属于行政权力的范围内。关于建筑面积认定，需要严格依法认定，如阁楼、阳台、过道等，可以参考王正涵律师房产一百零八问系列第十六问：建筑面积如何确定。欺诈胁迫、安置房面积缩水和临时安置费三类理由，在实践中案例较少，一般情况下，难以得到支持。当然在被征收人确实已经完成搬迁义务，而征收人迟迟未能按约支付相应安置补偿费用的，出于充分保障被征收人权益的考虑，亦有支持被征收人诉请的案例，但此类案例极少。

（四）余论

最高法院的基本态度是：基本上体现了一种“两分法”，即，对行政机关不依法履行协议、未按照约定履行协议提起诉讼的，强调其双方行为的特性，可以参照民事法律规范；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，强调其与传统行政行为并无本质不同，适用行政诉讼法的规定。

在体现上述两分法的司法实务案例中，法院认为，土地补偿协议中关于追索土地补偿款部分，以及拆迁人违反行政协议给被拆迁人造成损失问题，属于民事诉讼范畴，法院应当受理。本案中涉案土地性质已由集体用地转化为国有用地，是否变更回集体用地等争议，不属于民事诉讼审理范围，依法不予处理（参阅人案选16年7辑第133页）。

当然，理论是灰色的，实践之树常青。本文所述，来自于法官的辛勤努力与实践智慧，仅供参考，尚待实践检验。

（五）增补：最高法院典型案例

最高法院“十大行政协议案件”典型案例（2019年12月）之七：金华市光跃商贸有限公司诉金华市金东区人民政府拆迁行政合同案。

金华市光跃商贸有限公司诉金华市金东区人民政府拆迁行政合同案

--行政机关采用签订空白房地产收购补偿协议方式拆除房屋后，双方未能就补偿内容协商一致，行政机关又不作出补偿决定的，人民法院应当判决行政机关限期采取补救措施。

（一）基本案情

2017年3月4日，原告金华市光跃商贸有限公司法定代表人严某某与被告金华市金东区人民政府设立的多湖中央商务区征迁指挥部签订《多湖中央商务区金华市光跃商贸有限公司房屋及土地收购货币补偿协议》一份，原告同意多湖中央商务区征迁指挥部收购其所有的座落于金华市金东区浮桥东路88号华丰市场综合楼的房屋。但双方未就房屋的性质、面积及收购的补偿金额等内容进行约定。同日，原告法定代表人严某某作出书面承诺，承诺其本人会积极响应多湖中央商务区开发建设，同意先行拆除华丰市场所有建筑物，自愿承担先行拆除的所有法律效果。次日，多湖中央商务区征迁指挥部对原告所有的华丰市场综合楼实施了拆除。之后，因被收购房屋性质为商业用地、土地性质为工业用地，双方对适用何种补偿标准有争议，一直未就补偿金额协商一致。故原告起诉请求：确认《多湖中央商务区金华市光跃商贸有限公司房屋与土地收购货币补偿协议》无效；请求被告恢复原状并赔偿损失或按现行同类附近房地产价格赔偿原告损失。

（二）裁判结果

经浙江省金华市中级人民法院一审，浙江省高级人民法院二审认为，建立在平等、自愿、等价、有偿基础上的收购协议，在一定层面上有利于提高旧城改造的效率，并有助于通过合理的价格来对房屋所有权人给予更加充分更加及时的补偿安置，具有现实合理性和可行性。对于原告同意收购、承诺可以先行拆除再行协商补偿款项并已实际预支部分补偿款、行政机关愿意对房屋所有权人进行公平合理的并不低于当时当地同区位同类房屋市场评估价格的补偿安置，且不存在合同法第五十二条等规定的以欺诈、胁迫等手段签订收购协议情形的，不宜完全否定此种收购协议的合法性。故对原告事后要求确认该协议无效的请求，不予支持。同时鉴于协议约定的房屋已被拆除，对原告要求恢复房屋原状的请求，亦不予支持。对于涉案房屋的损失补偿问题，被告应采取补救措施，协商不成的，被告应及时作出补偿的处理意见。遂判决责令被告于本判决生效之日起三个月内对原告所有的案涉房屋的损失采取补救措施；驳回其他诉讼请求。

来源：微信公众号“法律觀思”