由于商业银行禁止直投的法律规定，商业银行为了取得被投资企业的股权，往往在贷款给借款企业时附加条款如：银行有权指令第三方（下称关系人）以某（较低）价格取得借款企业X%的股权（下称持股条款）。而一旦届时借款企业股权增值，商业银行是否真的能如愿以偿的指令关系人以约定较低价格顺利地取得借款企业的相应股权呢？

　　这似乎是一个简单的问题，承诺必须信守，借款企业必须遵守其与银行的约定，让关系人以特定较低价格取得其特定股权。但细究起来，银行到底是以何种方式取得借款企业的股权，是受让旧股还是认购增资，并不明确，而这些将直接导致关系人取得特定股权的障碍。

一、合同当事人

　　在银行与借款企业签署的期权财务顾问协议中，持股条款属于预约合同，而银行与借款企业之间的合同为本合同。

　　本合同的当事人为银行与借款企业，银行指令的第三方为受指令人。

二、关系人取得特定股权的方式

　　合同并未明确约定银行关系人取得特定股权的方式。

　　在关系人取得借款企业特定股权的模式未明确约定的情况下，该关系人到底是通过何种途径取得借款企业的特定股权呢？股权转让还是增资扩股？

　　由于非法定情形下公司不能持有自己的股权，故而针对上述股权的取得方式而言，借款企业不能向关系人转让自己所持有的自己的股权。也就是说，借款企业不能通过股权转让的方式让关系人取得约定股权。那么，借款企业只能通过增资扩股的方式让其获得约定股权。

三、以特定低价取得借款企业通过增资扩股发行的特定股权的约定是否有效

　　在增资扩股的模式下，需要考虑的一个重要问题是：关系人所缴纳的增资款A/（借款企业的注册资本C+关系人所缴纳的增资款A）的比值R是否匹配约定的股权比例如3%。换言之，关系人按照约定价格增资进入借款企业时，该约定增资价格能否达到增资后借款企业注册资本的相应份额比例。

　　之所以重点考察上述问题，在于该问题潜藏着如下问题：

　　1、该约定是否损害公司和债权人利益？

　　这里分两种情形论证：

　　①该约定的增资价格低于该关系人的拟持股份额X%对应的签约时若增资的新注册资本（即签约时注册资本额与约定增资款之和）的对应数额；②该约定的增资价格不低于上述①的数额，但低于行权时的新注册资本（即行权时注册资本额与约定增资款之和）的对应数额。

　　上述第①种情形下，关系人若要获得约定的股权比例如3%，其投入的约定增资额不能低于相应的股权比例对应的签约时若增资的新注册资本额。否则，若约定的增资额达不到约定的股权比例对应的签约时若增资的新注册资本额的对应部分，则该种约定本身将导致关系人出资不实，损害了公司和债权人利益，这种约定将因损害第三人合法权益而归于无效。

　　上述第②种情形下，虽然约定的增资额不低于签约时若增资的新注册资本的对应数额，但如果借款企业其后进行了增资，导致届时关系人行权时，当初约定的增资价格低于行权时的新注册资本（即行权时注册资本额与约定增资款之和）的对应数额。

　　此时，签约时的合同条款本身并未损害他人的合法权益，但是行权时的条款履行将损害公司、债权人利益致使届时行权行为无效，从而导致该行权约定无法履行。

　　因此，对于第②种情形，应从合同目的无法实现的角度，请求解除合同予以解决。

　　2、该约定是否损害借款企业包括控股东和其他股东在内的原股东的合法权益？

　　在上述增资扩股模式下，即便关系人所投入的增资额达到增资后注册资本额与约定股权比例的乘积，从而不构成出资不实（在注册资本远低于公司净资产情况下，这种情况可能出现）；但从另一方面来讲，因为新股东以相对较低的价格取得目标公司的股权，稀释并损害了目标公司其他股东基于稀释后的股权比例对目标公司净资产总额所享有的份额，换言之，该种以不合理的较低价格取得目标公司股权的行为，侵害和掠夺了其他股东的股权所对应的财产价值。

　　因此，上述约定因损害了目标公司其他股东的合法权益而归于无效。

　　综述，以特定低价取得目标公司特定股份的约定因损害公司、债权人和原股东的合法权益而归于无效。

四、当事人是否具有权利能力和行为能力

　　1、商业银行

　　银行作为特许金融机构，不具有超越经营范围进行营业的权利能力和行为能力，不具备指令关系人持有借款企业股权的权利能力和行为能力。

　　即便商业银行指令关系人未来取得客户企业股权的行为并未违反法律的强制性规定，但银行在签署《期权财务顾问协议》时，缺乏对相应事项的处分权利，缺乏相应民事权利能力和民事行为能力，使《期权财务顾问协议》归于无效。

　　根据中国银监会核准的深圳建行的经营业务范围，对于指令关系人对其拟提供顾问服务的企业进行投资的事项来说，商业银行没有相应民事行为能力，其无权订立相应合同。

　　2、借款企业

　　借款企业未经股东会决议并经其他股东放弃优先认购权时，不具有自主决定增资扩股权利能力和行为能力。

　　《公司法》规定，有限公司增资扩股之事项必须经持有2/3以上股权比例的股东决议通过且其他股东放弃优先认购权的，方可为之；未经相关股东会决议通过且其他股东未放弃优先认购权的，公司不得自行决定或允诺增资。

　　因此，对于公司增资扩股事项，若未经股东会决议通过且其他股东未放弃优先认购权的，公司不具有独立的权利能力和行为能力。

　　从这个角度讲，在未经借款企业股东会决议通过且其他股东未放弃优先认购权的情况下，借款企业无权独立承诺对银行关系人增资扩股出售股权。

五、结论意见

　　银行指令关系人按照其与借款企业的约定价格取得借款企业特定股权的约定条款，因银行超越特许经营范围丧失相应权利能力和行为能力；借款企业未经股东会决议和原股东放弃优先认购权而不具有径行增资的权利能力和行为能力；以及低价认购增资的行为会因关系人出资不实而损害公司和债权人利益、恶意稀释而损害原股东合法权益等违法行为而归于无效。

　　退而言之，即便上述行为不会因其权利能力和行为能力瑕疵而被认定无效，其同样因出资不实损害债权人利益而被判无效；再退而言之，即便该等合同条款的行权履行可能损害原股东和债权人利益，该等条款也可能因合同目的无法实现而被合同对方当事人单方解除。

（来源：股权与金融）