【作者按】2019年7月3日至4日，全国法院民商事审判工作会议在黑龙江召开，会议讨论了《全国法院民商事审判工作会议纪要（稿）》。2019年8月6日，最高人民法院民二庭向社会公开《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》，社会反响热烈，笔者对其中部分内容提出建议：关于《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》的七条修改建议。2019年11月14日，最高人民法院正式公布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《纪要》）。《纪要》坚持问题导向，直面民商事审判中的前沿疑难争议问题，共计12部分130条，涉及公司、合同、担保、金融（包括金融消费者保护、证券、信托、保险、票据）、破产等民商事审判的绝大部分领域，同时对案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉、民刑交叉等突出程序问题进行了规范。

　　诚如美国联邦最高法院的一位大法官所说，“不是因为我的判决是正确的所以它才是终局的，恰恰相反，我的判决之所以是正确的，是因为它享有终局性。”虽然纪要的部分观点仍然值得商榷，但《纪要》的公布对于统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义，也必将对民事主体的行为产生重大影响，必须予以重视！

　　九民会纪要解读一：公司对外担保效力认定规则有定论，债务加入准用！

　　九民会纪要解读二：公司无法清偿债务，要求股东承担连带责任之操作指引

　　九民会纪要解读三：有限公司清算义务人暂有定论，股东并非当然承担清算责任！

　　九民会纪要解读四：投资方与目标公司对赌有效，实际履行不易！

　　九民会纪要解读五：限制股东表决权之操作指引

　　九民会纪要解读六：外观主义与实际出资人执行异议之简评

　　九民会纪要解读七：有限责任公司的股权变动何时生效？

八、侵害优先购买权的股权转让合同的效力

　　我国《公司法》第七十一条规定，“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

　　股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

　　经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

　　公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

　　但是，我国法律并未规定侵害其他股东优先购买权的股权转让合同的效力如何，有观点认为合同无效，有观点认为合同可撤销，有观点认为合同效力待定，也有观点认为合同有效，一直是司法实践中的难点和热点。

　　事实上，我国法律规定共有人、房屋承租人、合伙人、股东、外商投资企业的投资者等享有优先购买权，均系法定优先权，但其适用的法律规则各不相同，较为混乱。

　　《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕11号）第二十一条规定，“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”

　　《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释〔2010〕9号）第十二条规定，“外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。

　　前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。”

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号）第十二条规定，“按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人根据法律、司法解释规定，请求按照同等条件购买该共有份额的，应予支持。

　　其他按份共有人的请求具有下列情形之一的，不予支持：

　　（一）未在本解释 第十一条规定的期间内主张优先购买，或者虽主张优先购买，但提出减少转让价款、增加转让人负担等实质性变更要求；

　　（二）以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效。”

　　《公司法司法解释（四）（征求意见稿）》曾经规定其他股东有权单独请求确认转让合同无效，而正式发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》（法释〔2017〕16号）并未采纳该观点，其第二十一条规定，“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。

　　前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。

　　股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。”

　　但是，关于损害股东优先购买权的股权转让合同的效力究竟是无效、可撤销还是有效，从《公司法司法解释（四）》第二十一条第的条文表述难以直接得出结论。最高人民法院审判委员会专职委员杜万华在《公司法司法解释（四）》新闻发布会上明确表示，“对此类合同的效力，公司法并无特别规定，不应仅仅因为损害股东优先购买权认定合同无效、撤销合同，而应当严格依照合同法规定进行认定。正是基于此类合同原则上有效，因此人民法院支持其他股东行使优先购买权的，股东以外的受让人可以请求转让股东依法承担相应合同责任。”

　　令人遗憾的是，司法实践中依然做法不一。因此，为了统一裁判思路，《纪要》第9条坚持有效说，对此重申，“审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释（四）第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。准确理解该条规定，既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。一方面，其他股东依法享有优先购买权，在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第1款规定的情形。另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。”

　　我们完全赞同《纪要》的上述意见，合同的效力是可以与权利变动的结果相区分的，法律可通过在权力变动领域施以控制以保护相关利害关系人的权益，而不必在合同效力领域加以干涉。笔者认为，所有侵害优先购买权的法律效果均可以规定为，不应仅仅因为侵害优先购买权认定转让人与第三人之间的转让合同无效、撤销合同，而应当严格依照合同法规定进行认定，转让人与第三人之间的转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。因此，笔者建议，及时修改或者废止《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释〔2010〕9号）第十二条的规定，保证法律适用的统一。

　　需要提醒的是，公司法第七十一条有关股东优先购买权的规定过于原则，《公司法司法解释（四）》第十六条至第二十二条针对有限责任公司的股东行使优先购买权的法律适用问题予以完善，在理解与适用时应当注意以下几个方面：

　　第一，应当明确的是，依据公司法第七十一条的规定，公司章程可以对股权转让中是否设置优先购买权以及如何行使等问题予以明确规定，公司章程未作规定的，才适用公司法第七十一条的规定。依据公司法第七十五条的规定，公司章程可以另行规定，自然人股东死亡后，是否允许其合法继承人继承股东资格。因此，建议公司充分利用公司法的授权在章程中明确股权转让和股东资格继承的具体规则。

　　第二，在公司章程未作规定和全体股东未作约定的情况下，股东向股东以外的人转让股权，其他股东才享有优先购买权，自然人股东因继承发生变化时，其他股东不享有优先购买权。需要注意的是，《公司法司法解释（四）》将征求意见稿中“遗赠等原因”内容删除，遗赠等非交易行为是否适用优先购买权的规定，存在疑问。

　　第三，《公司法司法解释（四）》第十七条明确通知方式包括书面或者其他能够确认收悉的合理方式，第十八条明确“同等条件”的主要考虑因素，第二十二条明确拍卖、国有股权转让等特殊交易方式的认定规则。

　　第四，关于优先购买权的行使期间和转让股东是否有权放弃转让的问题，依据《公司法司法解释（四）》第十九条、第二十条和第二十一条第一款规定，应视转让股东是否善意而适用不同的规则。转让股东按照公司法或者公司章程的规定就其股权转让事项善意征求其他股东意见的，公司章程规定优先购买权的行使期间的，从其规定，没有明确规定的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日，其他股东在行使期间内主张优先购买的，转让股东有权放弃转让股权，但应承担缔约过失责任。转让股东未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，优先购买权的行使期间为自其他股东知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日，或者自股权变更登记之日起一年，其他股东在行使期间内主张优先购买的，转让股东不得拒绝转让。笔者认为，视股东是否善意而设定不同的法律规则，徒增复杂性，有无必要，值得商榷。

（来源：微信公号“利眼观察”）