导语

　　最近几年，关于对赌协议的民事纠纷层出不穷，大量学者、律师都在研究对赌条款的法律效力。随着第九次全国法院民事商事审判工作会议纪要的出台，最高人民法院对对赌协议的效力问题一锤定音，在解决对赌纠纷时总算找到了指引。

　　本文中，笔者另辟蹊径，不探讨对赌交易的法律问题，而是探讨对赌交易的税务问题。囿于篇幅有限，本文仅探讨强制回购条款的税务处理，敬请各位详见本文内容。

　　本文所指的原股东，是指承担业绩承诺义务或者承担回购义务的目标公司股东，主要是创始股东。

结论摘要

　　在目标公司回购模式下：

　　法律上视为目标公司减资，无论投资方当初以何种方式取得股权，均按照减资的规则进行税务处理。对于目标公司而言，不产生任何税费。对于取得减资款的投资方而言，需要根据损益情况缴纳所得税。其中，企业股东对于相当于“股息所得”部分免税，其余部分如有溢价，缴纳企业所得税。

　　在老股转让模式下原股东回购股权：

　　原则上按照双方发生的第二次转让交易模式进行税务处理。原股东仅需缴纳印花税，之前缴纳的税费不予退还；投资方除了缴纳印花税外，还得就取得溢价部分（利息）缴纳所得税。如双方均为企业，可向税务机关争取“销售退回”待遇，抵免当年的企业所得税；如原股东为自然人，在“股权转让协议未完全履行完毕”的情况下，可以尝试向主管税务机关争取“解除合同”待遇，申请退回对已经缴纳的个人所得税。

　　在增资模式下原股东回购股权：

　　只能适用股权转让交易模式，原股东仅需缴纳印花税；投资方除了缴纳印花税外，还得就取得溢价部分（利息）缴纳所得税。

　　建议：

　　1．对于投资方为企业的情况下

　　可以在回购条款中约定：投资方有权选择要求目标公司或原股东履行回购义务。在目标公司账面“未分配利润”、“盈余公积”科目余额充足的情况下，优先令目标公司回购，可节省溢价部分的企业所得税。如目标公司账面“未分配利润”、“盈余公积”科目余额不足，则要求原股东履行回购义务。

　　2．对于原股东为企业、合伙企业的情况下

　　可以在股权转让合同中专门对履行回购义务的税法属性进行定义，将该行为定义为“销售退回”，以为将来争取税务优化处理方案制造合同依据。

　　3．对于原股东为自然人的情况下

　　可以在股权转让协议中专门对履行回购义务的税法属性进行定义，将该行为定义为“解除合同”。并且在交易时不要将合同全部履行完毕，留一小部分股权暂不过户，或留一小部分转让款暂不支付。等到履行回购义务时，引用“解除合同”的规则进行税务处理，争取申请退还个人所得税。

正文

1 对赌方式概述

　　01）对赌交易的应用场景

　　实践中，投资人与目标公司创始股东之所以约定对赌条款的主要原因，是因为目标公司的估值存在不确定性。创始股东在融资时，往往倾向于夸大目标公司将来的业绩和前途，许诺投资者美好的将来，以此给目标公司定一个很高的估值，以达到减少投资方股权比例的目的。而理性的投资者对于创始股东的承诺，往往非常谨慎，倾向于将估值调低，以达到增加股权比例的目的。

　　为了平衡双方利益，设立对赌条款的交易模式应运而生。即在投资前，投融资双方可以在设定一定的条件下暂时给予目标公司一个较高的估值，以此计算投资人的投资价格，确定投资人取得股权的比例。双方所设定的条件，往往是创始股东承诺目标公司未来3-5年的业绩指标以及限期的退出措施，包括承诺目标公司在一定的期限内IPO上市或被并购，投资人通过目标公司IPO上市或被并购方式出售其持有的股权，进行套现获利。

　　如果目标公司在创始股东的控制下达成了投融资双方设定的条件，则双方保持原有的估值不变。如目标公司在创始股东的控制下未达成了投融资双方设定的条件，则投资人有权要求创始股东进行业绩补偿，或要求创始股东、目标公司以一定的价格对投资人的股权进行强制回购。

　　业绩补偿

　　往往是基于目标公司的业绩为达到约定指标，创始股东给予投资人现金或目标公司股权补偿。一般而言，投融资双方都会约定以目标公司经审计后的销售额作为业绩指标。

　　强制回购

　　往往是目标公司在限定期限内未能IPO上市或被并购，投资人通过将股权强制卖给创始股东或目标公司的方式回收资金，以达到止损目的。

　　一般而言，对赌条款仅在投资人与目标公司创始股东之间约定，对于目标公司前几轮财务投资者不适用。

　　02）对赌模式

　　实践中的对赌交易主要有以下几种类型：

　　1．投资人通过增资方式入股目标公司，以较大的资金占较少的持股比例，高于注册资本部分的投资款计入目标公司资本公积中的“资本溢价”科目。

　　这种模式下，投资人会同时约定“业绩补偿”和“强制回购”条款。

　　2．投资人本身为上市公司，投资人以增加发行自身股份加部分现金为对价，从目标公司原股东手中收购目标公司全部股权。收购结束后，目标公司原股东成为投资人的股东。

　　这种模式下，投资人一般仅约定“业绩补偿”条款。

2 目标公司回购

　　强制回购模式根据回购的主体不同，分为目标公司回购与原股东回购。

　　对于目标公司在协议约定情况下强制回购投资方股权的法律性质，第九次全国法院民事商事审判工作会议纪要（以下简称“九民纪要”）第5条第2款已经做出明确定义，即该行为属于目标公司定向对投资方进行减资退股。

　　因此，无论是“老股转让模式”还是“增资入股模式”，目标公司对投资方股权进行回购的行为均按照减资模式进行税务处理。

　　01）投资方税务处理

　　1．如投资方为企业

　　基于企业所得税考虑到“居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益，免征企业所得税”的政策，投资方应当将从目标公司取回的减资款进项分解，将其中属于“股息所得”部分免税，剩余部分计算投资损益，并将投资损益并入当年收入总和计算企业所得税应纳税额。

　　2．如投资方为自然人

　　基于个人所得税秉持“收付实现制”原则，投资方将从目标公司取回的减资款总额减去投资成本，根据剩余的差额按“财产转让所得”20%税率征收个人所得税。

　　3．如投资方为合伙企业

　　投资方将从目标公司取回的减资款总额减去投资成本计算投资损益，然后将投资损益并入当年收入总和计算经营利润，然后将经营利润按照约定比例分配给各个合伙人，由合伙人分别缴纳所得税。其中，企业合伙人将分取的利润并入自己当年收入，计算缴纳企业所得税；自然人合伙人将分取的利润按“经营所得”5%-35%超额累进税率征收个人所得税。

　　具体关于公司减资的内容，可详见笔者另一篇文章（公司减资过程中的税务问题）。

　　02）目标公司税务处理

　　目标在支付减资款后，相应减少“未分配利润”、“盈余公积”、“资本公积”、“实收资本”科目的金额，目标公司减资行为不产生税收。如投资方为自然人，目标公司需代扣代缴个人所得税。

3 原股东回购

　　基于投资方投资方式的不同，可分为增资模式与老股转让模式投资。具体区别如下：

　　01）老股转让模式下原股东回购

　　所谓的老股转让模式，是指投资方通过股权转让方式从原股东处购买目标公司股权，目标公司注册资本不发生变动。

　　投资方从原股东处通过股权转让方式购买取得目标公司股权，在触发强制回购条件时，原股东回购投资方全部股权，在税法上可参照“销售退回模式”、“解除合同模式”、“二次转让模式”三种税务处理方式。具体分析如下：

　　01 销售退回模式

　　（1）适用对象

　　此模式针对原股东为企业或合伙企业的税务处理，不涉及投资方税务处理，自然人原股东也不适用该模式。

　　（2）模式解析

　　《国家税务总局关于确认企业所得税收入若干问题的通知》（国税函〔2008〕875号）第一条规定，企业因售出商品质量、品种不符合要求等原因而发生的退货属于销售退回。企业已经确认销售收入的售出商品发生销售退回，应当在发生当期冲减当期销售商品收入。

　　上述规定是针对企业出售商品时因商品质量存在瑕疵而退货退款情形下的税务处理，税法上称为“销售退回”。

　　在股权转让交易中，双方交易的标的为目标公司股权。目标公司未达到约定的条件，属于转让的标的存在瑕疵。投资方因股权存在瑕疵而退还退回股权并取回转让款的情形，与“销售退回”情形相似。对于原股东为企业主体的情况下，可以借鉴“销售退回”的税务处理模式，即在退回股权转让款的当年，将支付的补偿款金额冲减自己当年的主营业务收入。

　　（3）该模式后果

　　因强制回购条件最终需要在几年后进行确认，故原股东如借鉴“销售退回”模式退还股权转让款，只能抵免自己支出当年的企业所得税，不可申请退税。如自己退还股权转让款的当年无需缴纳企业所得税，则该笔支出只能在未来5年内抵扣企业所得税，超过5年就无任何经济价值。

　　（4）不足之处

　　销售退回模式可以应用在交易双方已经确认股权转让价格并进行账务处理的情况下，通过事后调整的方式进行补救。但其不足之处在于：

　　税法中的“销售退回”概念仅针对企业销售商品的情形。企业转让股权属于处置资产，不属于销售商品。在处置资产时适用“销售退回”的规定，无法律依据。

　　另外，实践中原股东回购股权时不仅将原先收取的转让款全部退还给投资方，往往还需要额外支付投资方利息。在支付利息的情况下，与传统的“销售退回”情况不符，难以适应“销售退回”的政策。

　　02 解除合同模式

　　（1）适用对象

　　此模式同时针对自然人原股东税务处理，不涉及投资方税务处理，原股东为企业或合伙企业均不适用。

　　（2）模式解析

　　《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函〔2005〕130号）规定，对于自然人股东出让股权，如股权转让合同未履行完毕，自然人股东基于解除合同而返还股权转让款，无需缴纳个人所得税。

　　对于原股东为自然人的情况下，其回购股权的行为，可以视为双方解除股权转让合同，原股东返还投资方股权转让款并支付违约金。

　　（3）该模式后果

　　在解除合同模式下，对于原股东而言，其之前取得的股权转让款如未缴纳个人所得税，无需缴纳；如已经缴纳，可以申请退税。

　　对于投资方而言，是否适用该模式，其税负没有变化。

　　关于股权转让合同解除的相关税费分析，可详见笔者公众号文章（股权转让合同解除的税务处理）。

　　（4）优缺点分析

　　解除合同模式虽然可以公平自然人原股东的税负，避免在其没有真实取得收入的情况下缴纳个人所得税。但该模式存在以下不足：

　　①“国税函〔2005〕130号文”可以免除自然人股东的纳税义务所适用的条件是：股权转让合同未履行完毕情况下。而在原股东回购交易中，原股东已经取得了全部股权转让款，并且将股权全部过户给投资方，股权转让合同已经履行完毕。在这种情况下，不符合该文件的规定。

　　②“国税函〔2005〕130号文”规定出让方必须是“原价收回已转让股权”。而在原股东回购交易中，原股东除了返还已收取的股权转让款外，往往还需要根据约定支付利息。故因原股东支付利息导致并非“原价收回已转让股权”，因而不能适用上述规定。

　　基于上述原因，解除合同模式恐怕难以被税务机关认可。

　　小贴士 建议

　　如果交易双方考虑到将来可能发生回购的情形，可以在交易时不要将合同都履行完毕。比如：留一小部分股权暂不过户，或留一小部分转让款暂不支付。等到回购条款触发时，投资方根据情况决定是否要求强制回购。

　　对于投资方而言，无论是否“解除合同模式”，其税负均无变化。因此，投资方出于保护自身利益的考虑，未必会同意原股东采取“解除合同模式”的税务处理。但投资方可以以该模式对原股东产生的“税收利益”作为谈判筹码，要求原股东给予相应的对价。

　　03 二次转让模式

　　此模式同时针对原股东、投资方，并适用于一切主体。

　　在二次转让模式下，原股东回购投资方股权时，视为双方进行第二次股权转让交易，由原股东向投资方购买目标公司股权，购买价款为第一次的股权转让款加利息。在二次转让模式下，双方的税务处理如下：

　　（1）原股东税务处理

　　原股东无论是企业，还是合伙企业、自然人，其购买股权的行为仅需按“产权转移书据”缴纳印花税。对于第一次股权转让交易所缴纳的税款，原股东无法取回。

　　（2）投资方税务处理

　　投资方如为企业：

　　在转让股权取得转让款时，应当先按“产权转移书据”缴纳印花税，然后将取得的转让款高于计税基础部分（即利息部分）作为投资收益并入自己当年的收入，计算缴纳企业所得税；

　　投资方如为自然人：

　　在转让股权取得转让款时，应当先按“产权转移书据”缴纳印花税，然后将取得的转让款高于计税基础部分（即利息部分）减去缴纳的印花税，按“财产转让所得”20%税率计算缴纳个人所得税；

　　投资方如为合伙企业：

　　在转让股权取得转让款时，应当先按“产权转移书据”缴纳印花税，然后将取得的转让款高于计税基础部分（即利息部分）作为投资收益并入自己当年的收入，在减去成本费用后的经营利润按约定比例分配给各个合伙人，然后由各个合伙人自行缴纳所得税。

　　其中，企业合伙人将分取的利润并入自己当年收入，计算缴纳企业所得税；自然人合伙人将分取的利润按“经营所得”5%-35%超额累进税率征收个人所得税。

小结

　　相比于“销售退回模式”、“解除合同模式”，“二次转让模式”更能反映出原股东回购交易的经济实质，也更符合现行税法的规定，更容易为税务机关认可。

　　故一般在“老股转让”模式下，原股东从投资方处回购股权直接作为第二次新的交易进行税务处理，并计算税费。原则上，投资方除了印花税外，仅就利息部分缴纳所得税。

　　在原股东与投资方均为企业的情况下，双方可以尝试向主管税务机关争取“销售退回”待遇，获取抵扣当年度的企业所得税。

　　在原股东为自然人的情况下，在“股权转让协议未完全履行完毕”的情况下，可以尝试向主管税务机关争取“解除合同”待遇，申请退回对已经缴纳的个人所得税。

　　02）增资模式下原股东回购

　　投资方通过增资方式取得目标公司股权，交易双方为投资方与目标公司，原股东并非投资方的交易对方。基于“销售退回模式”只适用于交易双方之间发生资金流转的情形，故在增资模式下不适合借鉴。

　　事实上，在增资模式下，投资方与原股东并不存在之间交易关系，原股东回购投资方股权在税法上只能视为股权转让交易。因此，增资模式下原股东在触发强制回购条件时回购投资方股权的情形，在税法上只能适用股权转让交易模式。

　　1．原股东税务处理

　　原股东无论是企业，还是合伙企业、自然人，其购买股权的行为仅需按“产权转移书据”缴纳印花税。

　　2．投资方税务处理

　　投资方如为企业：

　　在转让股权取得转让款时，应当先按“产权转移书据”缴纳印花税，然后将取得的转让款高于计税基础部分（即利息部分）作为投资收益并入自己当年的收入，计算缴纳企业所得税；

　　投资方如为自然人：

　　在转让股权取得转让款时，应当先按“产权转移书据”缴纳印花税，然后将取得的转让款高于计税基础部分（即利息部分）减去缴纳的印花税，按“财产转让所得”20%税率计算缴纳个人所得税；

　　投资方如为合伙企业：

　　在转让股权取得转让款时，应当先按“产权转移书据”缴纳印花税，然后将取得的转让款高于计税基础部分（即利息部分）作为投资收益并入自己当年的收入，在减去成本费用后的经营利润按约定比例分配给各个合伙人，然后由各个合伙人自行缴纳所得税。其中，企业合伙人将分取的利润并入自己当年收入，计算缴纳企业所得税；自然人合伙人将分取的利润按“经营所得”5%-35%超额累进税率征收个人所得税。

小结

　　在增资模式下，原股东回购投资方股权只能适用股权转让交易模式，无法采取任何税收优化措施。

4 不同模式税务处理的对比分析

　　01）对比分析

　　通过上述不同模式的税务处理情况进行对比分析，我们可以看出：

　　1．投资方角度

　　在投资方为企业的情况下，通过目标公司回购方式可以将相当于“股息所得”部分的回购溢价部分免税处理。但如果通过原股东回购方式的话，则回购溢价部分无法免除企业所得税。

　　在投资方为自然人或合伙企业的情况下，各种模式在税务处理上无差别。

　　2．原股东角度

　　在原股东为企业、合伙企业的情况下，基于老股转让模式而履行回购义务，可以争取“销售退回模式”的税务优化处理，抵免当年的收入额。

　　在原股东为自然人的情况下，基于老股转让模式而履行回购义务，可以争取“解除合同模式”的税务优化处理，退回之前已经缴纳的个人所得税。

　　3．目标公司角度

　　就目标公司而言，无论上述何种模式，目标公司均不产生任何税收。只是，在投资方为自然人的情况下，如目标公司对其股权进行回购，需要履行代扣代缴义务。

　　02）税务筹划建议

　　从税务优化的角度而言，回购交易采取以下模式可以最大限度降低税负：

　　1．对于投资方为企业的情况下

　　可以在回购条款中约定：投资方有权选择要求目标公司或原股东履行回购义务。在目标公司账面“未分配利润”、“盈余公积”科目余额充足的情况下，优先令目标公司回购，可节省溢价部分的企业所得税。如目标公司账面“未分配利润”科目余额不足，则要求原股东履行回购义务。

　　2．对于原股东为企业、合伙企业的情况下

　　可以在股权转让合同中专门对履行回购义务的税法属性进行定义，将该行为定义为“销售退回”，以为将来争取税务优化处理方案制造合同依据。

　　3．对于原股东为自然人的情况下

　　可以在股权转让协议中专门对履行回购义务的税法属性进行定义，将该行为定义为“解除合同”。并且在交易时不要将合同全部履行完毕，留一小部分股权暂不过户，或留一小部分转让款暂不支付。等到履行回购义务时，引用“解除合同”的规则进行税务处理，争取申请退还个人所得税。

★ 总结 ★

　　在目标公司回购模式下，法律上视为目标公司减资，无论投资方当初以何种方式取得股权，均按照减资的规则进行税务处理。对于目标公司而言，不产生任何税费。对于取得减资款的投资方而言，需要根据损益情况缴纳所得税。其中，企业股东对于相当于“股息所得”部分免税，其余部分如有溢价，缴纳企业所得税。

　　在老股转让模式下原股东回购股权，原则上按照双方发生的第二次转让交易模式进行税务处理。原股东仅需缴纳印花税，之前缴纳的税费不予退还；投资方除了缴纳印花税外，还得就取得溢价部分（利息）缴纳所得税。如双方均为企业，可向税务机关争取“销售退回”待遇，抵免当年的企业所得税；如原股东为自然人，在“股权转让协议未完全履行完毕”的情况下，可以尝试向主管税务机关争取“解除合同”待遇，申请退回对已经缴纳的个人所得税。

　　在增资模式下原股东回购股权，只能适用股权转让交易模式，原股东仅需缴纳印花税；投资方除了缴纳印花税外，还得就取得溢价部分（利息）缴纳所得税。

　　建议：

　　1．对于投资方为企业的情况下

　　可以在回购条款中约定：投资方有权选择要求目标公司或原股东履行回购义务。在目标公司账面“未分配利润”、“盈余公积”科目余额充足的情况下，优先令目标公司回购，可节省溢价部分的企业所得税。如目标公司账面“未分配利润”、“盈余公积”科目余额不足，则要求原股东履行回购义务。

　　2．对于原股东为企业、合伙企业的情况下

　　可以在股权转让合同中专门对履行回购义务的税法属性进行定义，将该行为定义为“销售退回”，以为将来争取税务优化处理方案制造合同依据。

　　3．对于原股东为自然人的情况下

　　可以在股权转让协议中专门对履行回购义务的税法属性进行定义，将该行为定义为“解除合同”。并且在交易时不要将合同全部履行完毕，留一小部分股权暂不过户，或留一小部分转让款暂不支付。等到履行回购义务时，引用“解除合同”的规则进行税务处理，争取申请退还个人所得税。

　　来源：微信公众号“御用大律师”