导语

　　最近几年，关于对赌协议的民事纠纷层出不穷，大量学者、律师都在研究对赌条款的法律效力。随着第九次全国法院民事商事审判工作会议纪要的出台，最高人民法院对对赌协议的效力问题一锤定音，在解决对赌纠纷时总算找到了指引。

　　在上一篇文章中（对赌交易的税务问题分析-强制回购条款），笔者对强制回购条款的税务处理进行分析。本篇中，笔者对业绩补偿条款中的现金补偿模式进行论证分析。

　　本文所指的原股东，是指承担业绩承诺义务或者承担回购义务的目标公司股东，主要是创始股东。

结论摘要

　　通过上述各种模式对比分析，我们可以看出：

　　1．在老股转让交易模式下，原股东支付给投资方现金补偿款

　　（1）在交易双方均为企业或合伙企业情况下，通过“投资资产价格调整模式”进行税务处理，最能符合交易的经济实质，也最能节省税负。对于原股东而言，如无法适用“投资资产价格调整模式”，可争取“销售折让模式”或“支付违约金模式”争取税收利益。

　　（2）在原股东为自然人的情况下，通过“部分解除合同模式”可争取最优化税务处理。

　　2．在增资模式下，原股东支付给投资方现金补偿款，最好采取“支付违约金模式”进行税务处理，以获取税收利益。

　　3．在目标公司现金补偿给投资方情况下，投资方如为企业，可以享受免税待遇。

　　4．在原股东现金补偿给目标公司情况下，按“投资模式”处理，可免除目标公司缴纳企业所得税。

　　建议：

　　（一）在投资方增资入股交易模式下

　　1．投资方如为企业，应当优先选择由目标公司进行现金补偿，以免缴企业所得税。投资方可在现金补偿条款中约定：投资方有权同时要求目标公司或原股东履行现金补偿义务，如目标公司账面上“未分配利润”科目余额不足，则由原股东履行补偿义务。

　　2．投资方如为自然人，则应当优先选择原股东进行现金补偿，以免缴个人所得税。

　　3．投资方如为合伙企业，应当优先选择原股东进行现金补偿。虽然该补偿款需计入营业收入，但可以以自身当年的费用进行抵减，以最终减少所得税金额。如取得目标公司支付的补偿款，对于自然人合伙人而言需直接全额按20%缴纳个人所得税，无法进项任何抵免。

　　4．原股东如为企业或合伙企业，在支出现金补偿款时，尽量选择“支付违约金模式”进项处理，以争取税前扣除的税收利益。

　　5．原股东如为自然人，任何税务处理结果均一致，无特别筹划的必要。

　　6．目标公司支出现金补偿款，任何税务处理结果均一致，无特别筹划的必要。

　　7．如各方约定由原股东现金补偿给目标公司，则各方应当协议中约定：业绩补偿款属于原股东对目标公司的投资，该投资不增加原股东的注册资本，全部计入目标公司资本公积；同时，约定目标公司在进行会计处理时，需将该款项记载入“资本公积”科目。如有违反，原股东或目标公司财务负责人应当赔偿投资方税款损失。

　　（二）在老股转让交易模式下

　　1．投资方如为企业或合伙企业，应当优先选择“投资资产价格调整模式”，在合同中对现金补偿款的性质专门进行定义，定义成“价格调整款”；在会计处理时，不要直接将股权确认为“长期股权投资”，而是将支付的转让款计入预付款项科目，以便于将来进行调整。

　　2．投资方如为自然人，则应当优先选择原股东进行现金补偿，以免缴个人所得税。

　　3．原股东如为企业或合伙企业，在支出现金补偿款时，尽量选择“投资资产价格调整模式”，在合同中对现金补偿款的性质专门进行定义，定义成“价格调整款”；在会计处理时，不要直接将收到的转让款全部确认为收入，而是根据可能退款风险将部分确认为收入，其余部分计入负债类科目。

　　如原股东在股权转让过户后基于企业所得税法的规定必须确认收入，且事后主管税务部门不允许调整收入，那么可以考虑向税务部门争取“销售折让模式”，以冲减补偿款支出当年的收入额，降低当年的企业所得税税负。

　　如“销售折让模式”也不被主管税务部门认可，那么尽量选择“支付违约金模式”，以便于支出的补偿款能进行税前扣除，抵免当年的企业所得税。

　　4．原股东如为自然人，建议按照“部分解除合同模式”操作在合同中对现金补偿款的性质专门进行定义，定义成“部分解除合同返还款项”；合同中不要约定一次性转让全部股权或付清全款，留一小部分股权暂缓过户或留一小部分尾款暂缓支付，到达“合同未履行完毕”的状态，为将来申请退税打下基础。

　　5．目标公司支出现金补偿款，任何税务处理结果均一致，无特别筹划的必要。

　　6．如各方约定由原股东现金补偿给目标公司，则各方应当协议中约定：业绩补偿款属于原股东对目标公司的投资，该投资不增加原股东的注册资本，全部计入目标公司资本公积；同时，约定目标公司在进行会计处理时，需将该款项记载入“资本公积”科目。如有违反，原股东或目标公司财务负责人应当赔偿投资方税款损失。

正文

1 对赌交易模式

　　实践中的对赌交易主要有以下几种类型：

　　1．投资人通过增资方式入股目标公司，以较大的资金占较少的持股比例，高于注册资本部分的投资款计入目标公司资本公积中的“资本溢价”科目。

　　这种模式下，投资人会同时约定“业绩补偿”和“强制回购”条款。

　　（1）业绩补偿条款

　　①原股东现金补偿投资方

　　创始股东将未完成业绩指标的差额以现金方式补偿给投资方；

　　②原股东现金补偿目标公司

　　创始股东将未完成业绩指标的差额以现金方式补偿给目标公司；

　　③原股东股权补偿投资方

　　调整目标公司的持股比例，即降低创始股东的比例，增加投资人的比例。

　　（2）强制回购条款

　　“强制回购”条款会在目标公司未能限期IPO或被并购时，要求创始股东或目标公司以一定的价格强制回购投资方的股权。

　　①原股东回购

　　②目标公司回购

　　2．投资人本身为上市公司，投资人以增加发行自身股份加部分现金为对价，从目标公司原股东手中收购目标公司全部股权。收购结束后，目标公司原股东成为投资人的股东。

　　这种模式下，投资人一般仅约定“业绩补偿”条款。包括：

　　（1）原股东现金补偿投资方

　　创始股东将未完成业绩指标的差额以现金方式补偿给投资方；

　　（2）原股东现金补偿目标公司

　　创始股东将未完成业绩指标的差额以现金方式补偿给目标公司；

　　（3）投资方回购原股东股份

　　投资方以股票面值的价格回购原股东取得的部分投资方股份，并予以注销；

　　（4）原股东股份补偿投资方其他股东

　　投资方无偿将从投资方取得的部分股份赠与给投资方的其他股东。

　　对于业绩补偿条款的税务处理，税法没有直接规定，我们只能借鉴税法中的其他概念进行分析。以下我们就业绩补偿中的现金补偿模式进行分析。

2 原股东现金补偿给投资方

　　基于投资方投资方式的不同，可分为增资模式与老股转让模式投资。具体区别如下：

　　1）老股转让模式下原股东现金补偿给投资方

　　“老股转让模式”是指，投资方从原股东处通过股权转让方式购买取得目标公司股权，目标公司注册资本不发生变化。在该模式下，原股东在触发业绩补偿条件时，现金补偿给投资方，在税法上可参照投资资产价格调整模式、销售折让模式、赠与货币模式、支付违约金模式、部分解除合同模式五种税务处理方式。具体分析如下：

　　01 投资资产价格调整模式

　　（1）适用对象

　　此模式为针对投资方与原股东均为企业或合伙企业的税务处理，自然人不适用该模式。

　　（2）原理

　　股权在企业所得税法中属于投资资产中的权益性投资资产。对于投资方为企业的情况下，其购买股权行为在税法上属于以购买方式取得投资资产，应当在签订股权转让协议并办理股权变更登记时按购买支出的价款金额确定股权的计税基础。

　　上述确认计税基础的情形属于固定交易价格条件下的情形。但在存在业绩补偿条款的交易条件下，投资方所需支出的价款金额处于不确定状态，起码在签订股权转让协议并办理股权变更登记时尚不能确定。必须到约定期限届满时，根据业绩补偿情况，方能确定最终的交易价格。如目标公司完成业绩指标，则交易价格确定为合同约定价；如目标公司未能完成业绩指标，则交易价格将根据合同约定进行调低，投资方实际支出的购买价款也将降低。

　　因此，在存在业绩补偿条款的交易条件下，投资方在支出转让款时，应当视为支付预付款款，并不能直接确认为购买股权的价款。投资方需等到业绩考察期结束后，根据业绩补偿情况最终确定实际购买价款金额，并确认股权的计税基础。

　　与之对应，原股东在收到股权转让款时也不能直接确认股权转让收入，只能作为预收款入账。在业绩补偿时，最终确定股权转让收入。如果按照税法的要求，在股权完成转让登记时只能作为确认收入处理，那在支付补偿款时，将收入进行调整，并向税务机关申请退税。

　　（3）税务部门意见

　　实践中，包括海南省在内的部分地方税务机关持上述观点。国税总局也认可该观点，但总局尚未出台任何正式文件。

　　文件链接：

《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》（琼地税函〔2014〕198号）

　　海南航空股份有限公司：

　　你公司《关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的请示》（琼航财〔2014〕237号）收悉，经研究，现答复如下：

　　依据《中华人民共和国企业所得税法》及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》关于投资资产的相关规定，你公司在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。

　　特此函复。

　　海南省地方税务局

　　2014年5月5日

　　（4）不足之处

　　当然，投资资产价格调整模式存在以下不足之处：

　　其一，该模式违反了企业所得税法中关于投资资产核算的“历史成本”原则。

　　根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第五十六条规定：“企业的各项资产，包括......投资资产......等，以历史成本为计税基础。前款所称历史成本，是指企业取得该项资产时实际发生的支出。企业持有各项资产期间资产增值或者减值，除国务院财政、税务主管部门规定可以确认损益外，不得调整该资产的计税基础。”

　　目前，企业在确定股权计税基础后，对于因对方业绩补偿而调整计税基础的情形，企业所得税法中并无明确规定，国务院财政、税务主管部门也未对此作出规定。投资资产价格调整模式目前无法可依。

　　其二，实践中投资方及原股东错误的账务处理，给调整股权的购买价款增加了难度。

　　如上文所述，在存在业绩补偿条款的交易条件下，投资方在支出转让款时，应当视为支付预付款款，在账务处理时应当计入“其他应收款”、“预付账款”等预付款相关科目，并不能直接确认为购买股权的价款。投资方需等到业绩考察期结束后，根据业绩补偿情况最终确定实际购买价款金额，将预付款科目中的金额调整为“长期股权投资”科目，并在此时确认股权的计税基础。如此时收到原股东的业绩补偿款，则在账务处理上冲减预付款项，剩余预付款项最终确认为股东的计税基础。

　　与之对应，原股东在收到股权转让款时也不能直接确认股权转让收入，只能作为预收款入账。在账务处理时，应当计入“其他应付款”科目。等到业绩考察期结束后，根据业绩补偿情况最终确定实际股权转让收入。如支出业绩补偿款，则在账务上冲减“其他应付款”科目，将剩余的“其他应付款”确认为股权转让收入。

　　但实践中，投资方往往在股权过户时或支付股权转让款时直接将转让款全额计入“长期股权投资”科目，而原股东在收到股权转让款时直接将转让款全额确认为“股权转让收入”。在双方事先进行账务处理并已经申报纳税的情况下，想要事后改变账务处理并办理退税，其难度非常大。因为从证据角度而言，交易双方的账务处理相当于在交易的第一时间留下书面证据，属于当事人的书面自认，即自己承认确认股权转让款固定不变的事实。交易双方在事后改变账务处理，相当于推翻当初的自认，有事后人为造假规避税收的嫌疑。对于主管税务机关而言，在存在矛盾证据的情况下认定纳税人减免税收的主张，存在渎职的风险。出于规避自身风险的考虑，税务机关此时倾向于采纳纳税人第一时间的账务处理结果，不会轻易接受纳税人事后的调整。

　　需要注意的是

　　投资资产价格调整模式不适用于自然人。对于自然人投资方与原股东，可以借鉴“解除合同”模式进行税务处理。

　　02 销售折让模式

　　（1）适用对象

　　此模式针对原股东为企业或合伙企业的税务处理，不涉及投资方税务处理，自然人原股东也不适用该模式。

　　（2）原理

　　《国家税务总局关于确认企业所得税收入若干问题的通知》（国税函〔2008〕875号）第一条规定，企业因售出商品的质量不合格等原因而在售价上给的减让属于销售折让；企业已经确认销售收入的售出商品发生销售折让，应当在发生当期冲减当期销售商品收入。

　　上述规定是针对企业出售商品时因商品质量存在瑕疵而退还购买方部分价款情形下的税务处理，税法上称为“销售折让”。

　　在股权转让交易中，双方交易的标的为目标公司股权。目标公司未完成业绩指标，属于转让的标的存在瑕疵。原股东因股权存在瑕疵而退还投资方部分转让款的情形，与“销售折让”情形相似。对于原股东为企业主体的情况下，可以借鉴“销售折让”的税务处理模式，即在支付业绩补偿款的当年，将支付的补偿款金额冲减自己当年的主营业务收入。

　　因业绩指标最终需要在几年后进行确认，故原股东如借鉴“销售折让”模式支付补偿款，只能抵免自己支出当年的企业所得税，不可申请退税。如自己支出补偿款的当年无需缴纳企业所得税，则该笔支出只能在未来5年内抵扣企业所得税，超过5年就无任何经济价值。

　　（3）不足之处

　　销售折让模式可以应用在交易双方已经确认股权转让价格并进行账务处理的情况下，通过事后调整的方式进行补救。但其不足之处在于：税法中的“销售折让”概念仅针对企业销售商品的情形。企业转让股权属于处置资产，不属于销售商品。在处置资产时适用“销售折让”的规定，无法律依据。

　　需要注意的是

　　销售折让模式仅针对原股东的税务处理，不涉投资方。投资方如为企业，可以借鉴“投资资产价格调整模式”进行税务处理；投资方如为合伙企业，其资产的税务处理方式与企业所得税相似，故也可借鉴“投资资产价格调整模式”进行税务处理；投资方如为自然人，可以借鉴“解除合同”模式进行税务处理。

　　对于原股东而言，销售折让模式仅适用于原股东为企业的情形；原股东如为合伙企业，虽然其根据合伙人的性质确定所得税税种，但其账务处理及所得税核算的方式与企业所得税相似，故也可借鉴该模式进行税务处理；如投资方为自然人，则不能借鉴该模式，可以借鉴“解除合同”模式进行税务处理。

　　03 赠与货币模式

　　（1）适用对象

　　此模式同时针对投资方与原股东的税务处理，同时适用于企业、合伙企业、自然人。

　　（2）原理

　　根据该模式，原股东将业务补偿款支付给投资方视为赠与投资方货币。我们分别从双方的视角分析一下赠与货币的税务处理，具体分析如下：

　　①原股东

　　对于原股东而言，原股东无论是企业，还是合伙企业、自然人，其对外赠与货币的行为无需缴纳任何税收。但对于企业而言，其支付给投资方业绩补偿款如作为赠与处理，因不属于公益性捐赠支出，且也不属于“与取得收入有关的、合理的支出”，因此可能无法抵扣企业所得税。对于合伙企业而言，与企业相似，其对外赠与也可能无法抵扣合伙人应缴纳的所得税。对于自然人而言，不存在抵扣个人所得税问题。

　　②投资方

　　对于投资方而言，如投资方为企业，其取得的业绩补偿款如作为赠与款处理，应当计入“营业外收入-捐赠利得”科目，需缴纳企业所得税；如投资方为合伙企业，也企业相似，其取得的赠与款也需要并入合伙企业收入，由合伙人缴纳所得税。如投资方为自然人，根据现行税法规定，其取得的赠与款无需缴纳任何税收。

　　关于赠与货币涉及的相关税费分析，可详见笔者另外文章（企业赠与货币的税费分析）。

　　（3）优缺点分析

　　赠与货币模式虽然无法反映业绩补偿款的经济实质，但该模式却符合现行税法的规定。主管税务机关按照赠与货币模式进行征税，执法风险较小。

　　04 支付违约金模式

　　（1）适用对象

　　此模式同时针对投资方与原股东的税务处理，同时适用于企业、合伙企业、自然人。

　　（2）原理

　　根据该模式，原股东将业务补偿款支付给投资方视为支付违约金。我们分别从双方的视角分析一下违约金的税务处理，具体分析如下：

　　①原股东

　　对于原股东而言，原股东无论是企业，还是合伙企业、自然人，其对外支付违约金的行为无需缴纳任何税收。对于企业而言，其支付给投资方业绩补偿款如作为违约金处理，因该支出与取得股权转让收入有关，因此笔者个人认为可以抵扣企业所得税。对于合伙企业而言，与企业相似，其对外支付违约金也可抵扣合伙人应缴纳的所得税。对于自然人而言，不存在抵扣个人所得税问题。

　　②投资方

　　对于投资方而言，如投资方为企业，其取得的业绩补偿款如作为违约金处理，应当计入“营业外收入”科目，需缴纳企业所得税；如投资方为合伙企业，也企业相似，其取得的违约金也需要并入合伙企业收入，由合伙人缴纳所得税。如投资方为自然人，根据现行税法规定，其取得的违约金无需缴纳任何税收。

　　关于支付违约金涉及的相关税费分析，可详见笔者另外文章（取得违约金应当缴纳的税收问题）。

　　（3）优缺点分析

　　如同赠与货币模式一样，支付违约金模式虽然无法反映业绩补偿款的经济实质，但该模式却符合现行税法的规定。主管税务机关按照支付违约金模式进行征税，执法风险较小。

　　05 部分解除合同模式

　　（1）适用对象

　　此模式针对自然人原股东，不涉及投资方。

　　（2）原理

　　《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函〔2005〕130号）规定，对于自然人股东出让股权，如股权转让合同未履行完毕，自然人股东基于解除合同而返还股权转让款，无需缴纳个人所得税。

　　对于原股东为自然人的情况下，其支付投资方业绩补偿款，可以视为双方对股权转让合同进行部分解除，原股东返还投资方部分股权转让款。在部分解除合同模式下，对于解除部分的股权转让款，原股东如未缴纳个人所得税，无需缴纳；如已经缴纳，可以申请退税。

　　关于股权转让合同解除的相关税费分析，可详见笔者另外文章（股权转让合同解除的税务处理）。

　　（3）不足之处

　　部分解除合同模式虽然可以公平自然人原股东的税负，避免在其没有真实取得收入的情况下缴纳个人所得税。但该模式存在以下不足:

　　其一，“国税函〔2005〕130号文”规定股权转让合同未履行完毕情况下可以免除自然人股东的纳税义务。但在原股东支付业绩补偿款交易中，原股东已经取得了全部股权转让款，并且将股权过户给投资人，股权转让合同已经履行完毕，不符合该文件的规定。

　　其二，“国税函〔2005〕130号文”所指的解除合同，是指出让方返还转让款，受让返还股权的情形。而在原股东支付业绩补偿款交易中，仅有原股东返还股权转让款，投资方无需返还股权，该情形不符合解除合同双方相互返还的特征。

　　基于上述两点，部分解除合同模式恐怕难以被税务机关认可。

·小结·

　　通过上述分析，在老股转让模式下，原股东现金补偿给投资方的税务处理模式中，“赠与货币模式”与“支付违约金模式”最容易被税务机关接受。对于投资方为企业或合伙企业的情况下，采取该两种模式都将产生所得税。

　　（1）对于投资方为企业或合伙企业的情况下

　　建议按照“投资资产价格调整模式”进行提前准备，即：1.在合同中对现金补偿款的性质专门进行定义，定义成“价格调整款”，为将来的税务处理打下合同基础；2.在会计处理时，不要直接将股权确认为“长期股权投资”，而是将支付的转让款计入预付款项科目，为将来的税务处理打下会计基础。

　　根据2019年最新修订版的《<中华人民共和国企业所得税年度纳税申报表（A类）>填报说明》中提到“纳税人在计算企业所得税应纳税所得额及应纳税额时，会计处理与税收规定不一致的，应当按照税收规定计算。税收规定不明确的，在没有明确规定之前，暂按国家统一会计制度计算。”

　　因“投资资产价格调整模式”税法没有明确规定，故可按照会计制度进行计算处理。投资人如要争取自己利益最大化，在会计处理上先遵循该模式进行操作，然后在税务申报时争取税务优化处理。

　　（2）对于投资方为自然人的情况下

　　无论是取得违约金还是赠与款均无任何税收，故无需进行税务优化处理。

　　（3）对于原股东为企业或合伙企业的情况下

　　建议按照“投资资产价格调整模式”进行提前准备，即：1.在合同中对现金补偿款的性质专门进行定义，定义成“价格调整款”，为将来的税务处理打下合同基础；2.在会计处理时，不要直接将收到的转让款全部确认为收入，而是根据可能退款风险将部分确认为收入，其余部分计入负债类科目，为将来的税务处理打下会计基础。

　　如原股东在股权转让过户后基于企业所得税法的规定必须确认收入，则在触发“对赌条款”时，采取税务更正申报方式，更正以前年度应税收入。如事后主管税务部门不允许调整收入，那么可以考虑向税务部门争取“销售折让模式”，以冲减补偿款支出当年的收入额，降低当年的企业所得税税负。如“销售折让模式”也不被主管税务部门认可，那么尽量选择“支付违约金模式”，以便于支出的补偿款能进行税前扣除，抵免当年的企业所得税。

　　（4）对于原股东为自然人的情况下

　　建议按照“部分解除合同模式”操作，即：1.在合同中对现金补偿款的性质专门进行定义，定义成“部分解除合同返还款项”，为将来的税务处理打下合同基础；2.合同中不要约定一次性转让全部股权或付清全款，留一小部分股权暂缓过户或留一小部分尾款暂缓支付，到达“合同未履行完毕”的状态，为将来申请退税打下基础。

　　2）增资模式下原股东现金补偿给投资方

　　投资方通过增资方式取得目标公司股权，交易双方为投资方与目标公司，原股东并非投资方的交易对方。投资资产价格调整模式、销售折让模式、部分解除合同模式都只适用于交易双方之间发生资金流转的情形，故在增资模式下均不适合借鉴。

　　在增资模式下，投资方与原股东并不存在直接交易关系，但基于原股东也属于增资协议的当事方之一，也可以设定权利义务及相应的违约责任，故原股东支付给投资方的款项在税法上可借鉴“支付违约金模式”与“赠与货币模式”。

　　01 支付违约金模式

　　（1）适用对象

　　此模式同时针对投资方与原股东的税务处理，同时适用于企业、合伙企业、自然人。

　　（2）原理

　　根据该模式，因目标公司由原股东控制经营。当目标公司没能完成业绩指标，其责任在于原股东。故原股东将业务补偿款支付给投资方的行为，可视为支付违约金。我们分别从双方的视角分析一下违约金的税务处理，具体分析如下：

　　①原股东

　　对于原股东而言，原股东无论是企业，还是合伙企业、自然人，其对外支付违约金的行为无需缴纳任何税收。对于企业而言，其支付给投资方业绩补偿款如作为违约金处理，因该支出与取得股权转让收入有关，因此笔者个人认为可以抵扣企业所得税。对于合伙企业而言，与企业相似，其对外支付违约金也可抵扣合伙人应缴纳的所得税。对于自然人而言，不存在抵扣个人所得税问题。

　　②投资方

　　对于投资方而言，如投资方为企业，其取得的业绩补偿款如作为违约金处理，应当计入“营业外收入”科目，需缴纳企业所得税；如投资方为合伙企业，也企业相似，其取得的违约金也需要并入合伙企业收入，由合伙人缴纳所得税。如投资方为自然人，根据现行税法规定，其取得的违约金无需缴纳任何税收。

　　02 赠与货币模式

　　（1）此模式同时针对投资方与原股东的税务处理，同时适用于企业、合伙企业、自然人。

　　（2）原理

　　如上文所述，对于原股东而言，原股东无论是企业，还是合伙企业、自然人，其对外赠与货币的行为无需缴纳任何税收。但对于企业而言，其支付给投资方业绩补偿款如作为赠与处理，因不属于公益性捐赠支出，且也不属于“与取得收入有关的、合理的支出”，因此可能无法抵扣企业所得税。对于合伙企业而言，与企业相似，其对外赠与也可能无法抵扣合伙人应缴纳的所得税。对于自然人而言，不存在抵扣个人所得税问题。

　　对于投资方而言，如投资方为企业，其取得的业绩补偿款如作为赠与款处理，应当计入“营业外收入-捐赠利得”科目，需缴纳企业所得税；如投资方为合伙企业，也企业相似，其取得的赠与款也需要并入合伙企业收入，由合伙人缴纳所得税。如投资方为自然人，根据现行税法规定，其取得的赠与款无需缴纳任何税收。

·小结·

　　在增资模式下，原股东现金补偿给投资方的行为可同时借鉴“支付违约金模式”与“赠与货币模式”。对于取得现金补偿款的投资方而言，无论是哪种模式，税务处理后果均一致。但对于企业或合伙企业投资方而言，适用“支付违约金模式”可以将支出的补偿款进行税前扣除处理；而适用“赠与货币模式”则无法将支出的补偿款进行税前扣除。因此，对于企业或合伙企业投资方而言，尽量选择“支付违约金模式”进行税务处理，在会计上将该笔支出记载为违约金支出，以争取税收利益。

　　3）原股东现金补偿给目标公司

　　对于原股东现金补偿给目标公司的情形，无论是“老股转让模式”还是“增资模式”，因原股东与目标公司之间不存在股权交易关系，故原股东支付给目标公司的业绩补偿款其经济实质只能属于赠与货币。对于股东赠与目标公司货币的税务问题，可详见笔者另一篇文章（企业赠与货币的税费分析）。

　　法律规定

　　目标公司接受原股东赠与货币，根据《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干问题的公告》（国家税务总局公告2014年第29号）第二条的规定，有以下两种税务处理模式：

　　（1）按投资处理

　　目标公司在接收原股东赠与货币时，如果协议明确约定该赠与款计入目标公司资本公积，且目标公司在会计账簿上也记载入“资本公积”科目，不在利润表上记载入“营业外收入”科目，则目标公司无需缴纳企业所得税。

　　（2）按收入处理

　　目标公司在接收原股东赠与货币时，如未在协议中明确约定该赠与款计入目标公司资本公积，或目标公司在会计账簿上未记载入“资本公积”科目，而是在利润表上记载入收入类科目，则目标公司应当将该笔赠与款计入当年收入计算缴纳企业所得税。

注意

　　投资方在订立投资协议时，如约定原股东对目标公司承担现金补偿义务，需在协议条款中进一步明确业绩补偿款的税法性质及账务处理方式。为了避免白白缴纳企业所得税，可以约定业绩补偿款属于原股东对目标公司的投资，该投资不增加原股东的注册资本，全部计入目标公司资本公积；同时，约定目标公司在进行会计处理时，需将该款项记载入“资本公积”科目。如有违反，原股东或目标公司财务负责人应当赔偿投资方税款损失。

3 目标公司现金补偿给投资方

　　对于目标公司在未完成业绩指标情况下支付投资方补偿款的法律性质，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第5条第三款已经做出明确定义，即该行为属于目标公司定向对投资方进行分红。因此，无论是“老股转让模式”还是“增资入股模式”，投资方取得目标公司的业绩补偿款均按取得目标公司分红的情况进行税务处理。当然，分红仅以目标公司账面上的“未分配利润”科目中的余额为限。如该科目余额不足，不够支付投资方补偿款，根据“九民纪要”的规定，投资方不得强制要求目标公司支付，只能等待将来目标公司有利润时才能要求支付。

　　1）投资方税务处理

　　1．投资方如为企业，根据《中华人民共和国企业所得税法》第二十六条第二项的规定，其从直接投资的目标公司处取得的红利免征企业所得税；

　　2．投资方如为合伙企业，应当将取得的红利并入当年收入总额中，按照合伙人的性质缴纳所得税；

　　3．投资方如为自然人，其取得目标公司红利后，应当以“利息、股息、红利所得”项目20%税率缴纳个人所得税。

　　2）目标公司税务处理

　　目标公司在分红后，减少账面上的“未分配利润”余额，目标公司分红行为自身不产生税收。如投资方为自然人，目标公司在分红时需代扣代缴个人所得税。

　　具体分红的相关规定详见笔者另一篇文章（取得分红纳税情况分析、合伙企业持股税负分析）。

★ 总结 ★

　　通过上述各种模式对比分析，我们可以看出：

　　1．在老股转让交易模式下，原股东支付给投资方现金补偿款

　　（1）在交易双方均为企业或合伙企业情况下，通过“投资资产价格调整模式”进行税务处理，最能符合交易的经济实质，也最能节省税负。对于原股东而言，如无法适用“投资资产价格调整模式”，可争取“销售折让模式”或“支付违约金模式”争取税收利益。

　　（2）在原股东为自然人的情况下，通过“部分解除合同模式”可争取最优化税务处理。

　　2．在增资模式下，原股东支付给投资方现金补偿款，最好采取“支付违约金模式”进行税务处理，以获取税收利益。

　　3．在目标公司现金补偿给投资方情况下，投资方如为企业，可以享受免税待遇。

　　4．在原股东现金补偿给目标公司情况下，按“投资模式”处理，可免除目标公司缴纳企业所得税。

　　建议：

　　（一）在投资方增资入股交易模式下

　　1．投资方如为企业，应当优先选择由目标公司进行现金补偿，以免缴企业所得税。投资方可在现金补偿条款中约定：投资方有权同时要求目标公司或原股东履行现金补偿义务，如目标公司账面上“未分配利润”科目余额不足，则由原股东履行补偿义务。

　　2．投资方如为自然人，则应当优先选择原股东进行现金补偿，以免缴个人所得税。

　　3．投资方如为合伙企业，应当优先选择原股东进行现金补偿。虽然该补偿款需计入营业收入，但可以以自身当年的费用进行抵减，以最终减少所得税金额。如取得目标公司支付的补偿款，对于自然人合伙人而言需直接全额按20%缴纳个人所得税，无法进项任何抵免。

　　4．原股东如为企业或合伙企业，在支出现金补偿款时，尽量选择“支付违约金模式”进项处理，以争取税前扣除的税收利益。

　　5．原股东如为自然人，任何税务处理结果均一致，无特别筹划的必要。

　　6．目标公司支出现金补偿款，任何税务处理结果均一致，无特别筹划的必要。

　　7．如各方约定由原股东现金补偿给目标公司，则各方应当协议中约定：业绩补偿款属于原股东对目标公司的投资，该投资不增加原股东的注册资本，全部计入目标公司资本公积；同时，约定目标公司在进行会计处理时，需将该款项记载入“资本公积”科目。如有违反，原股东或目标公司财务负责人应当赔偿投资方税款损失。

　　（二）在老股转让交易模式下

　　1．投资方如为企业或合伙企业，应当优先选择“投资资产价格调整模式”，在合同中对现金补偿款的性质专门进行定义，定义成“价格调整款”；在会计处理时，不要直接将股权确认为“长期股权投资”，而是将支付的转让款计入预付款项科目，以便于将来进行调整。

　　2．投资方如为自然人，则应当优先选择原股东进行现金补偿，以免缴个人所得税。

　　3．原股东如为企业或合伙企业，在支出现金补偿款时，尽量选择“投资资产价格调整模式”，在合同中对现金补偿款的性质专门进行定义，定义成“价格调整款”；在会计处理时，不要直接将收到的转让款全部确认为收入，而是根据可能退款风险将部分确认为收入，其余部分计入负债类科目。

　　如原股东在股权转让过户后基于企业所得税法的规定必须确认收入，且事后主管税务部门不允许调整收入，那么可以考虑向税务部门争取“销售折让模式”，以冲减补偿款支出当年的收入额，降低当年的企业所得税税负。

　　如“销售折让模式”也不被主管税务部门认可，那么尽量选择“支付违约金模式”，以便于支出的补偿款能进行税前扣除，抵免当年的企业所得税。

　　4．原股东如为自然人，建议按照“部分解除合同模式”操作在合同中对现金补偿款的性质专门进行定义，定义成“部分解除合同返还款项”；合同中不要约定一次性转让全部股权或付清全款，留一小部分股权暂缓过户或留一小部分尾款暂缓支付，到达“合同未履行完毕”的状态，为将来申请退税打下基础。

　　5．目标公司支出现金补偿款，任何税务处理结果均一致，无特别筹划的必要。

　　6．如各方约定由原股东现金补偿给目标公司，则各方应当协议中约定：业绩补偿款属于原股东对目标公司的投资，该投资不增加原股东的注册资本，全部计入目标公司资本公积；同时，约定目标公司在进行会计处理时，需将该款项记载入“资本公积”科目。如有违反，原股东或目标公司财务负责人应当赔偿投资方税款损失。

　　来源：微信公众号“御用大律师”