保兑仓交易作为一种新类型融资担保交易，应用于大宗商品流通的各个环节，形式多样。其基本交易模式为：卖方、买方和银行三方签订保兑仓合作协议；买方向银行申请开具银行承兑汇票；银行根据买方保证金缴存情况，向卖方发出发货指令；卖方按照银行发货指令向买方发货；卖方对银行承兑汇票敞口部分以货物回购作为担保。【参见2015年12月24日最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题】

　　上面的定义，为了更容易理解，可以展开如下：“保兑仓业务”是指买受人与出卖人签订《货物买卖合同》，买受人向其在银行开立的保证金账户中交存一定数额的保证金，申请开立银行承兑汇票，专项用于向出卖人支付货款。出卖人凭银行出具的发货单向买受人发货，首次发货的价值不超过买受人向银行交存的保证金金额，以后买受人每次申请提货前应向银行交存相当于拟提货金额的保证金。买受人在银行承兑汇票到期日前若干天未足额备付时，如果银行在本协议项下出具的发货单累计金额少于银行依据本协议以及买受人、银行签订的《银行承兑汇票承兑协议》而承兑的以出卖人为收款人的银行承兑汇票总金额，则出卖人对该差额部分承担连带保证责任。【参考(2015)民提字第16号案件中中信银行版《保兑仓合作协议》略作修改，红蓝色字体部分是理解保兑仓业务模式的核心。】

　　以上定义中红色字体部分相当于第一段中的“敞口部分”，蓝色字体部分相当于第一段中的“货物回购担保”。为什么说蓝色字体的出卖人对该差额部分承担连带保证责任与出卖人以货物回购作为担保本质相同，下文再行论述。上述定义中，是以银行出具承兑汇票为例，银行同样也可以开具信用证、支付现金等方式代付货款，为了行文方便，下文中多以汇票为例。

　　第二段中的定义涉及三方主体，即出卖人、买受人和银行。三方之间的保兑仓交易模式可以简单的图示如下：

　　本文以下先分析一下保兑仓业务的交易模式，然后再分析保兑仓交易模式下的一些法律问题。

一、保兑仓业务交易模式分析

　　笔者认为，保兑仓业务本质上来讲就是一个预付款买卖，只是这个预付款由银行先行垫付了。出卖人收到这个预付款之后，手里还保有货物，因此愿意向银行提供一个差额保证，这个差额保证担保的是已收货款和已发货物之间的差额，所以从理论上讲，出卖人虽然承担了保证责任，但是他并不会吃亏。

　　从银行的角度来讲，其承兑了汇票之后，将来能不能收回票款，一方面在于买受人的支付能力，另一方面，作为保兑仓业务基础的货物也是很重要的保障。所以，可以肯定的是，正规的保兑仓业务应该是以真实的货物买卖关系作为基础的。但签订货物买卖合同和保兑仓协议时，似乎并不需要存在已经生产好的货物。货物如果已经真实存在最好，货物如果尚未生产，那么出卖人收到预付的货款之后，便可以开始生产货物，等待交货。银行虽然没有现成的货物作为保障，但是出卖人的生产能力、支付能力等就是银行的保障。

　　从买受人的角度来讲，如果根据本文第二段对保兑仓业务的定义，买受人提货之前，需要预存数额相等的保证金，则买受人在保兑仓业务中，除了获得银行代替其支付预付款这个好处之外，也没有其他太有利的好处。银行一般不会允许其超保证金提货，因为超过的部分，就没有了出卖人的连带保证，能否得到偿还，全部系于买受人的支付能力，银行风险就会很大。买受人向银行申请预付货款的汇票，还要向银行支付利息。

　　总的来看，整个保兑仓交易受益最大的恐怕还是出卖人。实践中，银行能够为买受人办理保兑仓业务，大多也是看上了出卖人的实力，相当于是为出卖人融资了。买受人如果能够不支付大笔预付款，就可以在出卖人处现款现货买卖，就没有采用保兑仓交易的理由。

　　最后，分析一下上文说的，“出卖人对该差额部分承担连带保证责任与出卖人以货物回购作为担保本质是相同的。”这得从“回购”的含义说起，回购顾名思义，就是出卖人从银行手中将货物买回来，此时，其实默认的是银行向出卖人支付了预付货款之后，货物的所有权转移给了银行，买受人没有向银行把货物提完时，剩下的货物，银行再卖回给出卖人。这时，出卖人承担责任的范围，也是收到的货款和买受人已经提走的货物之间的差额，与对差额部分承担连带保证责任从数额上是完全一样的。需要注意的是，银行向出卖人支付了预付货款之后，货物所有权是否就转移给了银行，得看保兑仓协议的约定。如果没有类似约定，当然不能认为银行取得了货物所有权，货物所有权的转移还要以交付为准，如果保兑仓协议签署之时，货物尚未生产，更谈不上货物所有权转移问题。当然，在货物现实存在的情况，保兑仓协议约定银行支付预付货款之后取得货物所有权也完全是可以的（物权法第27条）。此时银行取得了货物的让与担保，对抗不了货物的善意取得人，对抗一般人足够了。

二、保兑仓业务交易模式的一些其他变化

　　从上面对保兑仓交易模式的分析可以看到，银行一般情况下，相当于给出卖人提供了信用贷款。银行为了减小汇票款回收的风险，有时还会再拉上一个保证人或一个物保，即要求买受人向银行申请汇票时，提供保证人或提供一些物保，在买受人不能足额偿还汇票款时，保证人或物保就会发生作用。这相当于在出卖人的差额保证之外，又多加了道保险，形成了双保险。关于这个双保险相互之间的关系，下文在予论述。

　　若在保兑仓协议中，银行要求出卖人为银行的承兑汇票款与买受人已还款之间的差额提供连带保证，而不是对收到的汇票款与买受人已提货物之间的差额进行保证。则这种情况虽然名为保兑仓协议，实则为一般的连带责任保证，出卖人提供连带保证与其他第三人提供连带保证，法律上没有什么不同。

三、保兑仓合同的效力问题

　　上文说过，正规的保兑仓业务应该是以真实的货物买卖关系作为基础的，在这个基础上签订的保兑仓合同，没有特别的理由，应当是有效无疑。那么问题来了，如果货物买卖关系不是真实，对保兑仓合同的效力是否有影响呢？笔者认为，答案应当是否定的。如果是出卖人与买受人虚构基础交易，向银行骗取汇票，虽然刑事上可能构成犯罪，但民事上不会使相应的保兑仓合同当然无效。涉及到刑事犯罪的合同，并非当然无效。认定合同效力时，应当区分是该合同的合同目的违反了刑法，还是该合同的一方当事人的目的违反了刑法。如果是合同目的违反了刑法，例如买凶杀人，买卖毒品，不仅双方当事人均涉嫌犯罪，相应的合同必然也是无效的。而如果是一方当事人目的违反刑法，合同目的本身并不违反刑法，例如骗取票据，骗票的一方当事人目的违法，触犯了刑法，但因骗票行为签订的承兑汇票合同，其合同目的是银行向第三人出借款项，本身并不违法，银行也是无辜的，此时合同当然没有无效的理由。

　　如果是出卖人、买受人和银行三方均明知的虚构基础交易，签订的保兑仓合同也并不是无效的。从法律行为理论上讲，此时是一个隐藏行为，即以保兑仓合同之名，行金融借款之实。此时应当直接认定保兑仓合同为借款合同，以借款关系界定各方之间的权利义务，出卖人与买受人作为共同借款人，负还款责任，保兑仓合同约定的银行借款利息可以获得保护。但进一步讲，如果被隐藏的金融借款法律关系是违反金融秩序的，签成金融借款合同会被认定为无效，则此时用以隐藏该金融借款关系的保兑仓合同也认定为无效。合同无效，不再保护银行的利息，可以借以制裁、约束银行的行为。

四、保兑仓合同的履行问题

　　保兑仓合同履行过程中，由银行出具发货通知出卖人才发货，是整个交易的核心，也是控制风险的关键步骤。但实践中，并不是所有的保兑仓合同的履行都如此正规。出卖人可能在没有收到发货通知的情况下，径行向买受人发货，此时一方面，对于多发的货物对应的款项，由于没有银行的发货通知，属于差额保证的范围，出卖人应向银行承担保证责任。另一方面，如果保兑仓合同约定出卖人收到预付的汇票后，货物所有权归银行所有，出卖人擅自发货，就是无权处分，因为买受人对货物所有权的约定是明知的，其不构成善意取得。银行有债权性请求权与物权性请求权双重救济手段。

　　还有一种可能，就是当买受人申请承兑汇票时提供了其他强有力的担保，银行在未收到买受人交付的保证金时，就指示出卖人发货。此时，出卖人相应免除与已发货物价值对应的保证责任。未来银行起诉买受人支付汇票款时，其他第三方保证人与买受人是连带责任，而出卖人应负担的责任可能要小于买受人的责任。

五、承兑汇票是否属于履行保兑仓业务的识别

　　保兑仓交易下，出卖人向银行承担差额保证的汇票，必须基于保兑仓合同而向出卖人开具，这个道理不言自明。因为出卖人与买受人之间的业务可能不止一笔，买受人可能委托银行向出卖人开具其他业务的汇票，这个汇票出卖人当然没有保证责任。这就引出了一个问题，如何判断银行要求出卖人承担差额保证责任的汇票，是否基于保兑仓合同而开具？【参考《商事审判指导》第40辑介绍的一个案例】如果实践中银行向出卖人交付承兑汇票时，要求出卖人开具一张收条，上面写清票号、金额，并明确说明是基于保兑仓合同而收取票据，这个问题应该不难回答。但如果缺少类似的证据，那么查明事实时就应该利用证据规则，合理分配各方的举证义务。笔者认为，首先银行举证了保兑仓合同及承兑汇票，就可以先认为保兑仓合同和汇票是相对应的。接下来，如果出卖人认为该汇票是由其他基础买卖关系而收取，由出卖人举证相应的基础买卖关系。法院应当根据各个合同签订的时间，合同约定的付款节点，承兑汇票交付时间，承兑汇票的金额等，结合买受人的陈述，综合判断保兑仓合同与承兑汇票是否相对应。若最后实在是事实不清，那么证明责任应该由银行方来承担，不能支持银行要求出卖人承担差额保证的请求。

六、承兑汇票第三人连带保证与保兑仓保证之间的关系

　　在保兑仓业务模式下，买受人申请承兑汇票，若有第三人向银行承担连带责任保证，那么这个第三人与出卖人之间是什么关系呢，第三人负担了保证责任，出卖人也负担了保证责任，他们之间是否有互相追偿的可能呢？《担保法解释》第20条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。这条司法解释的第二款是否能够在第三人与出卖人之间应用呢？笔者认为答案是否定的。第三人提供的一般的连带责任保证，与出卖人提供的差额保证，相互之间并不构成连带共同保证，第三人与出卖人不是共同保证人，他们各自的保证责任，因不同的法律关系而产生。第三人向银行承担了保证责任之后，取得了向债务人追偿的权利，同时第三人也取得了使自己地位与银行相当的代位权。第三人这个代位权，使他的地位优于出卖人。出卖人承担差额保证，是因为其已预先收到了货款，承担差额保证并不会损害其利益，如果其不承担差额保证，反而使自己不当得利，因为其既收到了货款，又保有了货物。对第三人与出卖人的法律地位分别分析之后，得出的结论应该是，第三人承担了连带保证责任之后，有权向出卖人追偿其按差额保证应当承担的部分。这样一个结果，才能使各方权利义务平衡。

　　如果银行没有收到买受人的预付保证金，就指示出卖人发货，出卖人要承担的差额保证要小于第三人承担的一般的连带保证，第三人能够追偿的部分仅限于出卖人的在责任范围。如果出卖人未经银行指示，私自发货，则其应自担风险，不会因为其私自发货，而减轻应向第三人承担的责任。

　　以上就是笔者对保兑仓业务在实践中常见的一些法律问题的分析，不足之处欢迎读者批准指正。

来源：微信公众号|海坛特哥