劳动法上的经济补偿，国际劳工组织的公约称之为“离职补贴”，我国台湾地区称之为“资遣费”，英国称之为“遣散费”，是劳动合同解除和终止制度的重要内容。我国《劳动合同法》第四十六条和四十七条规定了经济补偿的支付情形和计算方式，但司法实践中仍存在诸多争议，现根据《劳动合同法》的规定，从经济补偿的性质出发，对关于经济补偿的若干法律问题分析如下：

　　一、经济补偿的性质

　　在劳动合同解除甚至终止时要求用人单位必须给付劳动者经济补偿的理论基础一直是学者们热衷研究的一个理论问题，但截至目前，并没有形成一种被广为接受的通说，但要解决个案中关于经济补偿的争议，经济补偿的理论基础又是不可回避的问题。理论界关于经济补偿的理论基础大约存在以下五种比较主流的声音：

　　（一）法定违约金说

　　法定违约金说认为，从民法、合同法的角度看，用人单位解除劳动合同必须向员工支付补偿金，其性质是违约金。因为用人单位没有完全履行至劳动合同终止，提前解除的行为属于违约，故应认定为违约金。国家规定用人单位这一强制义务的目的是迫使用人单位尽量履行劳动合同至终止，降低解约的概率，从而保护劳动者。2008年1月1日生效的《劳动合同法》中增加了用人单位在劳动合同终止时也需支付经济补偿金规定，该学说与现行法的规定出现了明显的不同之处。

　　（二）贡献补偿说

　　贡献不补偿说认为，经济补偿金是对劳动者为用人单位做出贡献的一种补偿。王全兴（2014）在此基础上进一步提出，经济补偿金除了包括劳动者贡献的补偿，还包含失业补偿和其他特殊补偿。该说的主要论述依据是经济补偿金的计算标准与劳动者的本单位工作年限挂钩，可以解释《劳动合同法》规定的应当向劳动者支付经济补偿的情形，但对于用人单位无需向劳动者支付经济补偿的情形的解释仍有不足之处。因为只要与用人单位存在过劳动关系的劳动者，都曾对用人单位做出过贡献，在解除劳动合同时均应当获得经济补偿，这与用人单位在劳动合同解除或终止时，存在无需支付经济补偿的情形存在矛盾。

　　（三）帮助义务说

　　帮助义务说在分析了主流学术观点后认为，经济补偿金的性质是用人单位帮助义务的法定化。国家通过立法强制用人单位对因解除、终止劳动合同导致失业的劳动者给予经济上的帮助，是国家对用人单位附加的法定义务。

　　（四）社会保障说

　　社会保障说部分认同帮助义务说的观点，认为在劳动合同解除、终止导致劳动者失业期间，应保护劳动者的生存利益，这是对劳动者生存权的保障，也为劳动者寻找新的就业解除了后顾之忧，体现了法律的人文关怀，我国现行经济补偿金的性质是一种具有社会保障属性的金额给付。

　　（五）风险分担说

　　风险分担说认为，劳动者被解除劳动关系承担了用人单位的部分经营风险，基于经营风险公平分担的基础，在非因劳动者原因解除或者终止劳动合同时，用人单位应当支付相应的经济补偿金。

　　二、经济补偿的支付情形

　　（一）劳动者提出解除

　　依照《劳动合同法》第四十七条的规定，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定与用人单位解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。除此之外，在劳动者提出解除劳动合同的情况下，用人单位无需支付经济补偿。

　　（二）用人单位提出解除

　　依照《劳动合同法》第四十七条的规定，用人单位依据《劳动合同法》第三十九条的规定与劳动者解除劳动合同，无需支付经济补偿。除此之外，在用人单位提出解除劳动合同的情况下，用人单位均需支付经济补偿。

　　（三）劳动合同终止

　　依照《劳动合同法》第四十七条的规定，除劳动者死亡、退休或者劳动合同的期限届满，用人单位维持或者提高劳动合同约定的条件，劳动者不同意续订的情形外，在用人单位与劳动者终止劳动合同的情况下，用人单位需支付经济补偿。

　　（四）小结

　　学界对经济补偿的性质虽然具有争议，但无论哪种学说（法定违约金说理论基础已经不存在），对经济补偿具有社会保障和失业补偿的性质和作用均不持异议，故而，在非因劳动者原因导致劳动合同解除或者终止的情况下，用人单位应当支付经济补偿。

　　三、经济补偿的支付标准

　　（一）计算基数

　　依照《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿的计算基数为“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。《劳动合同法实施条例》第二十七条进一步规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”但司法实务中，对经济补偿计算基数争议的主要在于作为经济补偿基数的“月工资”的范围是否包括加班工资、医疗期工资、待岗工资、停产放假工资等非正常工作时间工资。

　　一种观点认为，《劳动合同法》第四十七条对经济补偿计算标准的“月工资”进行了准确定义，并未区分正常工作时间工资和和非正常工作时间工资，故而，经济补偿的计算基数的月工资即包括正常工作时间工资又包括非正常工作时间工资。北京高院、深圳中院在审判实践中倾向于该种观点。

　　另一种观点认为，经济补偿性质系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者对用人单位的贡献或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间为计算基数。如以非正常工作时间作为经济补偿的计算基数，得出的数额将无法客观反劳动者的正常的收入水平以及过往对用人单位作出的贡献。故而，经济补偿的计算基数应当为劳动者的正常工作时间工资。江苏高院、浙江高院、山东高院、四川高院、内蒙古高院、云南高院在审判实践中倾向于该种观点。

　　（二）计算年限

　　1.在用人单位的工作年限

　　《劳动合同法》第四十七的规定：“补偿经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”故而，经济补偿的计算年限应当根据劳动者在用人单位的工作年限计算。

　　2.合并计算工作年限

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“ 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”故而，劳动者如果具备非因本人原因从原单位被安排到新用人单位的情形，应当依法合并计算工作年限。

　　3.关于退伍军人的特殊规定

　　《军队转业干部安置暂行办法》第三十七条规定：“军队转业干部的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄（工作年限），享受相应的待遇。在军队从事护理、教学工作，转业后仍从事该职业的，其在军队的护龄、教龄应当连续计算，享受接收安置单位同类人员的待遇。”《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知》（国发〔1993〕54号）第五条规定：“妥善解决养老、待业保险、住房等待遇。退伍义务兵的军龄连同待分配时间应一并计算为所在单位的连续工龄和待业、养老保险投保年限，并在工资、住房和其他方面享受同工龄、同工种职工待遇。”故而，对于用人单位按照国家政策进行安置的退伍军人，在计算解除劳动合同的经济补偿时，其军龄应当作为在用人单位的工作年限合并计算。

　　四、案例分析

　　案例一：

　　（一）基本事实

　　2005年9月，王某某与甲公司签订劳动合同，在甲公司担任项目经理职务。在任职期间，王某因身体健康原因于2015年8月开始休病假，2017年8月15日，甲公司提出与王某协商解除劳动关系，就离职补偿的相关事宜，王某与甲公司未能协商一致，双方发生劳动争议。该案件从劳动仲裁一直打到四川省高级人民法院，其中一个争议焦点便是王某的经济补偿的计算基数应当如何确定？

　　（二）各方观点

　　甲公司认为，公司在王某患病期间向其计发病假工资符合公司规章制度和法律的规定，王某对病假工资的数额并不持有异议。二审法院依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，认定王某的应得工资为其身体健康的情况下在规定工作场所提供劳动所获得的劳动报酬，属于法律适用错误。《劳动合同法》第四十七条对经济补偿计算标准的“月工资”进行了准确定义。造成劳动者不能正常劳动而损失的工资收入的过错方不属于甲公司，因劳动者自身原因导致的收入损失，不应计入“应得工资”。

　　王某认为，如果以病假工资作为经济补偿金取值标准，意味着用人单位可以在劳动者医疗期满后立即解除劳动合同，大大减少经济补偿金额度，损害劳动者利益，应当以其未休病假前12个月的平均工资作为计算经济补偿的基数。

　　（三）裁判结果

　　四川省高院再审后认为，本案的客观事实是，劳动关系解除前12个月，王某一直处于病假期间，虽然甲公司对此并无过错，但同样地，该非正常工作状态也不是因为可归责于劳动者本人的主观事由所致，且该状态持续时间较长。经济补偿金是用人单位基于所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，旨在缓解劳动关系终止对劳动者造成的巨大影响。考虑到本案的特殊情况，以及王某已经在甲公司工作超过十年的事实，如仅以最后阶段的病假工资作为计算基数，得出的数额将无法客观反映出王某正常的收入水平以及过往对单位作出的贡献。因此，一、二审判决以王某身体健康的情况下在规定工作场所提供劳动所获得的劳动报酬作为经济补偿的计算基数，符合本案实际情况，适用法律尚属妥当。

　　案例二：

　　（一）基本事实

　　2008年1月1日，乙公司按照上级公司的指示，采用劳务派遣的方式用工，乙公司拟招录的职工不再与乙公司签订劳动合同，而且与劳务派遣单位签订劳动合同，再由派遣单位派遣到乙公司工作。2010年1月1日，乙公司进一步变更用工方式，由乙公司与外协加工单位签订外协加工协议，由外协加工单位承包甲公司的部分制造工序，劳务派遣单位与外协加工单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位将乙公司使用的原派遣工派遣到外协加工单位在乙公司的工作地点。2016年以来，因为乙公司的业务量减少，派遣工陆续离职，乙方、外协加工单位、派遣单位均未向离职员工支付经济补偿。2018年4月，在乙公司工作的派遣工还有15人，乙公司与这15个人签订了书面劳动合同。2019年8月，乙公司因生产经营发生严重困难，准备启动经济性裁员。关于原为劳务用工的15名职工的经济补偿计算方式，乙公司与职工发生争议。

　　（二）争议焦点

　　乙公司认为，在2018年4月之前，派遣工与乙公司之间不存在劳动关系，故，支付经济补偿的年限应当从2018年4月起算。

　　原为劳务用工的15名职工认为，与劳务派遣单位签订劳动合同是公司安排的，我们一直都在乙公司工作，受乙公司管理，虽然工资和社保由劳务派遣单位支付，但资金都是乙公司支出的，劳务派遣单位并不承认与我们之间存在劳动关系，故，我们与乙公司之间实质上也是劳动关系，经济补偿应当的年限应当从入职之日起计算。

　　（三）倾向性意见

　　派遣工与劳务派遣单位之间签订了劳动合同，且劳动合同并不存在无效的事由，应当认为派遣工与劳务派遣单位之间存在劳动关系。一个劳动者不可能同时与两个用人单位之间存在全日制劳动关系，故，在2018年4月之前，乙公司与派遣工之间不存在劳动关系。但是，派遣工一直在乙公司工作，工作场所和工作地点均不曾改变，且2018年4月起派遣工劳动关系从派遣单位变更到乙公司并非由派遣工的原因导致，派遣工与乙公司建立劳动关系后，派遣工与劳动派遣单位的劳动关系终止，但派遣单位并未向派遣工支付经济补偿，故，乙公司在与上述15名派遣工解除劳动关系时，应当合并计算工作年限，经济补偿的年限应当从派遣工入职之日起算。

　　来源：微信公众号“法之原”