Part1

问题引入

　　预售商品房在交房时常常被买受人拒收，理由多为实际交付的房屋与开发商承诺的不一致，开发商构成虚假宣传。但开发商常以广告内容并未写入《商品房预售合同》中，广告内容为要约邀请而非要约为由拒绝买受人的要求。

　　究竟开发商的何种广告行为才能构成要约？构成要约后，开发商交付的房屋与之不符时，买受人应当主张开发商承担何种责任？

Part2

开发商广告相关的

重要法条

　　1、《中华人民共和国广告法》第二十六条：房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺；（二）以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；（三）违反国家有关价格管理的规定；（四）对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。

　　2、《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

Part3

开发商广告构成要约

的法律分析

　　广告中的内容从法律上来讲一般被认为是要约邀请，若满足具体、明确的条件，也可认定为要约。但一旦被认定为是要约，出卖方便要受其约束并遵守完成。

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条中规定了开发商广告中的内容构成要约需要同时满足的三个条件：（1）内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺；（2）对房屋的说明和允诺应具体确定；（3）说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。

　　上述规定看似明确却存在模糊之处，其中房屋和相关设施的范围、具体确定以及重大影响的程度都存在较大的自由裁量。

　　对上述司法解释条文的进一步解读：

　　第一，房屋和相关设施范围包括商品房的基础设施和公共配套设施。公共配套设施又包括商品房规划范围内的配套和商品房规划范围外的配套，如商业、服务业以及医疗教育、公共交通等公共设施的配套。

　　第二，具体确定一般要求有一定的数量表述，例如“买一层赠一层”、“小区绿化达到80%”、“每单元有电梯两部”等。

　　第三，重大影响包括对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的高低。一般来说对于房屋签订和价格具有重大影响的方面包括房屋的交通便利程度，房屋的学区房属性，房屋的绿化环境，房屋周边的生活环境，房屋自身的面积、户型、装修及质量，房屋配套车库、仓库、电梯的有无大小等。

　　在司法实务中，法官在判定开发商是否因没有符合商品房销售广告的宣传构成违约时，除了上述司法解释中的规定，同时会考虑购房人是否真的相信所购房屋会具备商品房销售广告上宣传的要素，即购房人是否会构成意思表示上的误解。如果在购房人购买房屋时，开发商已经向购房人说明了商品房广告上的宣传仅仅具有参考价值，其具体情况如何要根据实际的情况来决定，这时，即使商品房广告上的宣传满足了司法解释的三方面规定，也不能认定开发商违约。当然，这种说明应该是明示的，保证购房人能够知晓的方式，而不是在宣传手册的最后一页用细小的字体做出的一个表示。同样，再举一个例子，如果开发商在宣传广告上印制了房屋的户型图，购房人与开发商签订的商品房买卖合同中对户型做出了变更，这种情况下当然不能视作开发商违约，因为购房人不具备误解的事实基础，也不会虽对房屋价格产生影响。

　　同样需要注意的是买受人常常以沙盘、销售员的宣讲录音作为证明开发商存在虚假宣传的证据，但是司法实务中难以认定，纸质的宣传文件才能作为开发商广告行为实际存在的重要依据。

Part4

民事法律责任的路径选择

　　1、构成欺诈

　　《合同法》第五十四条第二款：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

　　《合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　2、构成违约

　　《合同法》第九十四条第四项：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。

　　《合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

　　3、欺诈还是违约

　　选择欺诈还是违约需要考虑买受人想要达成的目的是退房还是要求赔偿。

　　对于退房主张欺诈更为合适。因为根据《合同法》第五十四条第二款，欺诈可以撤销《房屋预售合同》，从而达到退房退钱的目的。如果选择违约，买受人很难证明房屋不能达到使用的合同目的，及构成根本违约。但这主要针对住宅而言，对于商铺，如果周边交通不便、配套设施不完善，会导致商铺的商业价值无法实现，构成根本违约，从而达到退房退钱的目的。

　　但是需要注意的是对于主张欺诈的买受人来说，其举证责任更为严格，其不仅需要举证证明开发商的广告已经构成要约，而且要举证证明开发商存在欺诈的故意。举例而言，如果开发商在广告中确实明确说明房屋所在小区周边将会建设地铁，而当时政府确实有此规划，但后来房屋建设完成交房时地铁项目因为资金等问题被取消，则开发商在广告中对周边地铁的宣传虽然构成了要约，对其的违反属于对合同条款的违反，属于违约行为，但不能说开发商的行为构成欺诈，因为其并不存在主观欺诈的故意。

　　对于赔偿主张违约更为合适。只要买受人能够证明开发商的广告内容已经构成了要约，且交付的房屋未能达到要求，则可以向开发商主张违约责任，根据违约情况的严重度要求其承担违约责任，而无需考虑开发商在广告过程中是否存在欺诈的故意。

　　所以，买受人在向开发商主张责任时不要轻易的给开发商安上欺诈的帽子，因为欺诈需要证明开发商存在欺诈的故意，证明难度较大，得到法院支持的可能性较小。

Part5

司法案例

　　1、（2015）房民初字第11461号

　　关于地铁是否存在虚假宣传的问题，本院认为首先地铁问题并未在合同中予以说明，其次合同补充协议中已明确出卖人在广告、宣传资料及本合同中对建筑区规划范围之外的环境、公共设施、道路交通等的说明或者介绍，仅为买受人提供参考信息，不构成出卖人的承诺。因此开发公司的上述宣传不属于合同内容，再次规划属于一种可能性，业主在购买房屋时应当认识到入住既有地铁存在的风险。故原告要求开发公司承担虚假宣传及赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持；关于开发公司提供的水、燃气是否符合合同约定的问题，本院认为市政基础设施是一个通用称谓，原告以此违反合同主张违约赔偿，理由不能成立，本院亦不予支持。

　　2、（2014）楚中民一终字第381号

　　本院认为，本案中，汇鑫公司在前期销售房屋时在销售广告中已明确载明“翠湖雅园项目设置有多个商业入口，周边两条主干道和公园的人流可以直接到达项目商业环境中……几乎是铺铺临街”。同时，在销售翠湖雅园小区时制作了翠湖雅园小区楼盘沙盘，沙盘展示显示，该小区与龙江公园龙西门内道路处于同一水平面，且已经相互连为一体，从龙江公园龙西门一侧进入后可直接进入小区，小区与龙江公园之间无围墙、围栏等隔离，上述对商铺周边环境的描述明确、具体。之后，曹亚、倪焕然与汇鑫公司签订了商品房销售合同及补充协议。虽然双方在补充协议中约定，出卖人在签署商品房购销合同及本合同补充协议之前或之后，通过报纸、宣传品等媒体发布的广告中所述内容，仅作为要约邀请，不作为双方确定各自权利的依据，但是，从当时的情况看，出售的商铺尚未建成，曹亚、倪焕然作为购房者购买之初，决定买房的依据、信息等都直接来源于开发商的广告和宣传材料，售楼广告及宣传材料对最终确定房价及决定签订购房合同起着至关重要的作用。按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，广告宣传与允诺即具有合同条款的效力，应视为合同内容的组成部分”，汇鑫公司对商铺所作的广告宣传及允诺符合该法条的适用条件，广告宣传与允诺与正式合同条款共同构成商品房买卖的完整交易条件，应视为要约。

　　曹亚、倪焕然与汇鑫公司签订商品房购房合同的行为则视为买受人对出卖人要约的承诺，根据《中华人民共和国合同法》第十四条的规定，该合同已有效成立并发生法律效力，故双方当事人均应按合同的约定全面履行自己的义务。但从汇鑫公司交付的商铺现状看，翠湖雅园小区与毗邻的龙江公园之间设置了通透式围栏，小区与公园分隔为两个不同的区域，小区的地坪高于周边道路，有的商铺门前设置了地面停车位，汇鑫公司实际交付的商铺违反了双方合同的约定，使商铺的使用价值无法体现，合同目的已无法实现。汇鑫公司的行为已构成根本违约。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，曹亚、倪焕然据此诉请解除双方签订的商品房购销合同具有事实及法律依据，本院依法予以支持。

　　3、（2016）桂06民终13号

　　关于第一个争议焦点问题。首先，虚假宣传指经营者或广告者利用广告宣传或其他形式的商业宣传，就商品或服务的特征、产地、价格、质量、制作成分、性能、用途等情况作出虚假的陈述。从该宣传内容看，主要为防城港市经济发展情况、涉案楼盘整体经济社会环境等情况的描述，虽有“6部大轿厢高速电梯”、“高达306席停车车位”等字样，但描述较为笼统、大概。而对于电梯及停车位的描述，陈晨亦未提供证据证明是否与实际情况不一致、存在虚假宣传。其次，所谓欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。宣传册的内容主要为对防城港市经济环境及涉案房屋所在的整体环境所作的大概描述，且对电梯、停车位仅作出一般性描述、未具体确定，也有“本广告图文仅供参考，最终以政府批文及合同为准，开发商拥有最终解释权”等字样，这些内容不属于会对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定产生重大影响的范畴，故该宣传中的相关内容仅为要约邀请，而不是要约。陈晨也未提供证据证明其签订涉案房屋买卖合同时，达安公司存在其他欺诈或虚假宣传行为，因此，达安公司所宣传内容没有明显或故意隐瞒、对涉案楼房作出与实际不符的具体明确的承诺或说明，其行为不构成虚假宣传和欺诈。陈晨上诉主张达安公司存在虚假宣传和欺诈，理由不成立，本院不予支持。

　　来源：微信公众号“房屋里的法律”