作者按

　　“智能基建”前期系列文章已经谈到智能基建，尤其是其所依赖的“传统”的物理基础设施空间建设仍要遵循国家对建筑企业资质、施工许可、用地规划、工程规划及竣工验收等的规定，在工程实际施工或者工程价款结算过程中仍可能会遇到传统基建中的一些典型法律问题。为帮助“智能基建”的建设单位、施工单位等各方参与主体更好地应对和处理相关问题，保障“智能基建”项目的合法合规进行，本团队将对“新基建下施工合同中的典型问题”作系列法律实务分享。

智能基建法律实务之结算行政审计

#行政审计#

　　很多智能基建都是政府投资或者政府投资为主的项目，因此，智能基建的承包人仍会面临传统基建的承包人经常面临的“行政审计”问题。为更好平衡智能基建项目发承包人的合同权益，促进智能基建项目的良好进展，现就行政审计的相关法律问题及承包人的应对经验作如下分析：

　　1.行政审计是国家机关的法定监督职权

　　根据《审计法》第2条的规定，“国家实行审计监督制度。国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支，依照本法规定接受审计监督。审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督。”及第3条的规定“审计机关依照法律规定的职权和程序，进行审计监督。审计机关依据有关财政收支、财务收支的法律、法规和国家其他有关规定进行审计评价，在法定职权范围内作出审计决定。”可知，行政审计是国家机关的法定监督职权，被审计机关及被审计项目的工程承包人均无权拒绝行政审计。

　　2.行政审计的对象及目标

　　（1）行政审计的对象

　　《中华人民共和国审计法》第2条规定：“……国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支，依照本法规定接受审计监督。……”这表明国家审计监督的对象是“被审计单位的财政收支”，不仅包括各级政府及其各部门的财政收支，而且还包括国有金融机构和企业事业组织等的财政收支。

　　（2）行政审计的目标

　　根据《审计准则》第6条的规定，“审计机关的主要工作目标是通过监督被审计单位财政收支、财务收支以及有关经济活动的真实性、合法性、效益性，维护国家经济安全，推进民主法治，促进廉政建设，保障国家经济和社会健康发展。真实性是指反映财政收支、财务收支以及有关经济活动的信息与实际情况相符合的程度。合法性是指财政收支、财务收支以及有关经济活动遵守法律、法规或者规章的情况。效益性是指财政收支、财务收支以及有关经济活动实现的经济效益、社会效益和环境效益。”可见，行政审计的目标是确保被审计单位的财政收支或者财务收支的真实性、合法性和效益性。

　　3.行政审计的依据

　　依据《审计准则》第65条的规定：“审计人员在调查了解被审计单位及其相关情况的过程中，可以选择下列标准作为职业判断的依据：（一）法律、法规、规章和其他规范性文件；（二）国家有关方针和政策；（三）会计准则和会计制度；（四）国家和行业的技术标准；（五）预算、计划和合同；（六）被审计单位的管理制度和绩效目标；（七）被审计单位的历史数据和历史业绩；（八）公认的业务惯例或者良好实务；（九）专业机构或者专家的意见；（十）其他标准。审计人员在审计实施过程中需要持续关注标准的适用性。”可知，施工合同只是行政审计的依据之一，并不绝对适用，对行政审计也并不具有绝对法律约束力。行政审计过程中，审计人员仍可以依据法律法规、会计准则及国家和行业机标准等作出不同于单纯依据施工合同的判断。

　　4.约定“以行政审计作为结算依据”合法有效

　　2017年6月5日，全国人大常委会法工委出具《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法规备案审查室关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号），认为“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”之后，北京、上海、河北、安徽、江西、云南、海南、宁夏等省市采用了“直接删除”或者“修改为可以”的方式对有关法规作了修订，比如，2017年9月22日通过的《北京市人民代表大会常务委员会关于修改〈北京市审计条例〉的决定》将第二十三条修改为：“政府投资和以政府投资为主的建设项目纳入审计项目计划的，建设单位可以与承接项目的单位或者个人在合同中约定，双方配合接受审计，审计结论作为双方工程结算的依据；依法进行招标的，招标人可以在招标文件中载明上述内容。”

　　虽然全国人大常委会法工委已不允许“在立法中明确规定地方性法规不得直接规定将审计结论作为竣工结算依据”，但是这只是对于立法行为的限制，对合同的签订并不具有约束力，换句话说，工程实践中，发承包双方仍可以在施工合同中明确约定“以行政审计作为结算依据”，这种约定是有效的，而且基本得到了司法实践中各级法院的普遍认可。

　　5.行政审计给承包人的困扰

　　很明显，行政审计对发包人是有利的，通过在施工合同中明确约定“以行政审计作为结算依据”，发包人可以将“结算权”牢牢地掌握在自己手里，从而合理控制成本，更好应对行政审计，避免其因“行政审计的结果与工程结算价款不一致”而承担承担民事责任，甚至可能涉嫌国有资产流失、行贿受贿等情况遭受调查、承担行政甚至刑事责任。

　　但是，行政审计对承包人不利也是显而易见的，工程实践中，在工程价款结算时，经常出现发包人“久拖不审”、“久审不定”、“审减幅度过大”等问题，给承包人向发包人索要工程价款产生了极大的障碍，严重损害了承包人的合法利益。

　　6.行政审计的应对

　　实践中，承包人对发包人行政审计应对可以有两种方式：

　　一种是强硬派，即直接让建设单位在招标文件和施工合同中删除这一约定条款或者产生工程价款结算纠纷后，采取提起诉讼或者仲裁的方式主张“以行政审计作为结算依据”的约定无效，“杀敌一千，自损八百”，且不论上述强硬派应对的最终结果（直接要求删除“以行政审计作为结算依据”约定的做法往往导致承包项目丢失，而诉讼或仲裁中有关“以行政审计作为结算依据”的约定无效的主张也往往以失败告终），强硬应对也会给承包人带来巨大的时间和人力等成本，这可能是重新找寻、谈判和签约新工程项目的成本，也可能是诉讼或者仲裁等漫长等待的成本。可见，强硬派做法不可取。

　　另一种是柔和派，这种方式更具有实操性，而且不会破坏发承包双方的友好合作关系。柔和派的应对方式主要有以下四种：

　　（1）施工合同中应明确约定行政审计规则

　　工程实践中，有关行政审计最常见的内容就是“行政审计作为工程价款结算依据”这么简单的一句话，对于行政审计的规则则没有任何约定，这会使承包人在面对行政审计时更加被动。因为，首先，本来行政审计采用的就是财务审计，思维逻辑上不同于工程造价的计算，目的是追求工程造价审减额；其次，除了施工合同，行政审计的依据还可以是法律法规、国家标准和行业标准等，而且行政审计人员有权根据上述依据独立地作出自己的审计判断结果；最后，再加上施工合同对于行政审计的规则则没有任何约定，在面对行政审计结果时，承包人会毫无反驳，甚至商量的依据。

　　因此，建议承包人在施工合同中要求明确约定行政审计规则，列明行政审计的依据、行政审计的对象、行政审计的计算方式及行政审计结果与工程价款最终结算额不一致时如何处理等。如果有可能，在施工合同签约时，就应当明确该施工合同的行政审计单位，并让该行政审计单位对施工合同中约定的行政审计规则和工程价款结算方式进行签章表示认可，如果不签字盖章，也应尽可能地让审计单位参与工程的一些会议，然后以会议纪要的形式得到审计单位对有关审计规则和工程价款结算方式的认可，从而一定程度上改变承包人在行政审计中的被动地位。

　　（2）实施全过程跟踪审计

　　目前，工程实践中，行政审计主要是结果审计，即审计人员只在工程完工或者几个里程碑节点上对工程资料进行审计。结果审计对承包人极为不利，前文已经谈到，行政审计的对象是“被审计单位的财政收支”，目标是确保被审计单位的财政收支或者财务收支的真实性、合法性和效益性。因此，如果行政审计人员对某些固定资产的真实性、某些资金的来源或者投入等产生疑问或者与承包人产生分歧时，往往需要到现场对相关问题进行核实，非隐蔽的工程投入还容易核实，但工程中大量的隐蔽工程往往会因为在结果审计时无法核实而被核减，不计入工程造价，这会对承包人极为不利。

　　因此，建议承包人要求发包人实施全过程审计，让审计人员全程参与到工程施工中来，实时了解工程变更情况、隐蔽工程的情况等，行政审计单位对相关工程量或者工程变更情况等有疑问的，工程施工过程中，可以及时向发承包人进行核实，发承包人也可以及时进行解答，以最大程度地减少工程价款结算争议。而且，实施全过程跟踪审计还有两个好处：一是施工过程中，为了保障工程施工进度，发包人与承包人就解决有关工程争议问题时往往比较友好，相应地，相关工程量或者工程变更争议等也更容易解决；二是施工过程中，承包人可以和审计人员产生密切接触，甚至成为好朋友，这不仅可以让审计人员深入了解承包人的工作，从而在行政审计时做出更加合理的判断，而且还可以一定程度上避免结果审计中，审计人员与承包人完全陌生、毫不相干所可能带来的不利审计结果。

　　（3）施工合同中明确约定“行政审计人员中必须包含工程造价人员”

　　根据《审计法实施条例》第11条“审计人员实行审计专业技术资格制度，具体按照国家有关规定执行。审计机构根据工作需要，可以聘请具有与审计事项相关专业知识的人员参加审计工作。”以及《审计署聘请外部人员参与审计工作管理办法》第2条“审计署遇有审计力量不足、相关专业知识受到限制等情形时，可以从社会中介机构和其他专业机构聘请或者直接聘请外部人员参与审计（含专项审计调查，下同）工作。”的相关规定，可知，审计机构并不仅仅只能指派内部审计人员进行审计，遇有审计力量不足、相关专业知识受到限制等情形时，可以从社会中介机构和其他专业机构聘请或者直接聘请外部人员参与审计工作。

　　鉴于工程实践中，行政审计的结果与工程价款最终结算金额不一致的很大一个原因是行政审计人员基本都是财务出身，对工程造价知识并不了解，因此，有必要让工程造价人员参与到行政审计中来，弥补行政审计人员在工程造价专业上的不足，从使行政审计结果更加合理。为了促成这一目标的实现，也为了更好地平衡发承包双方的利益，在约定“行政审计作为工程价款结算依据”的同时，建议承包人要求明确约定“行政审计人员中必须包含工程造价人员”。

　　（4）施工合同中明确约定差额异议权

　　工程实践中，承包人对于行政审计最头痛的是对审计机构不合理的审计结果缺乏有效的制约能力。而且，正如前文已提到的“如果双方明确约定以审计结论作为结算依据，那么应当按照审计结论结算。”因此，在工程实践中，如果工程总承包人对审计结论不满，但审计机构不接受相关异议的，承包人是没有办法制约审计机构的，往往只能无奈接受。

　　为了可以在一定程度上平衡发承包双方的权益，保留承包人一定的异议权利，建议承包人在合同中增加以下约定：“如果某项工程的审计结果低于工程总承包人报送金额达到一定比例，而双方无法达成一致的，双方应就该部分争议进入争议解决程序（即通过第三方鉴定、仲裁或诉讼程序解决）。”

　　作者：王春军、牛明辉

　　来源：微信公众号“律界建工”

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