工期是指完成工程所需的期限，确定工程的合理工期，按照合理工期制定相应的施工组织计划和施工进度计划，然后在此基础上合理设置工程付款节点，对智能基建项目的高质量、高效率开展至关重要。如果工期控制不好，则可能面临工期延误导致的工期违约、成本增加、现金流不足等一系列的法律风险。为帮助智能基建的建设单位、施工单位等参建主体更好的了解和应对相关工期的法律风险，现本团队对工期相关法律问题作法律实务经验分享。

　　—律界建工

01 工期相关概念简介

　　1.工期

　　（1）工期的概念

　　从工程技术的角度讲，工期是承包人依据工程技术规范及其施工经验编制的并经发包人批准的施工进度计划，按照特定的工艺流程和组织关系严格有序地完成全部分部分项工程所需要的期间。

　　从合同履行的角度讲，工期一般是指在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。

　　（2）工期起算日的确定

　　关于工期起算日的确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建设工程司法解释（二）》”）第5条的规定，确定开工日期，即工期起算日的标准有三个：一是开工通知载明的开工日期，即开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期，而且因承包人原因导致开工时间推迟的，仍以开工通知载明的时间为开工日期；二是开工条件具备的时间，即开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；三是实际进场时间，即承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。四是综合认定，即发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

　　（3）竣工日期的确定

　　根据《建设工程司法解释（二）》第14条的规定，确定竣工日期的标准有以下三个：一是竣工验收合格之日，即建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；二是提交验收报告之日，即承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；三是转移占有建设工程之日，即建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

　　（4）工期是施工合同实质性内容

　　根据《建设工程司法解释（二）》第1条第1款的规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。可见，建设工期属于施工合同的实质性内容，招标人和中标人另行签订的施工合同约定的工期与中标合同不一致的，应以中标合同约定的工期为准。

　　2.工期顺延

　　（1）工期顺延的概念

　　工期顺延，是发包人原因或者不可抗力原因导致实际工期落后于合同约定工期或超出合同工期，承包人请求延长合同工期的情形。

　　（2）工期顺延的申请

　　关于工期顺延的申请，根据《建设工程司法解释（二）》第6条的规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

　　（3）工期顺延的事由

　　1）法律规定

　　《合同法》第二百七十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期”；《合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期”；司法解释第十五条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间”。

　　2）行业惯例

　　根据《建设工程施工合同（示范文本）》第7.5.1“因发包人原因导致工期延误”的规定，在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；（7）专用合同条款中约定的其他情形。因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。因发包人原因导致工期延误需要修订施工进度计划的，按照第7.2.2项〔施工进度计划的修订〕执行。

　　3.工期延误

　　工期延误，是工程施工过程中实际工期落后于合同工期或者工程竣工后实际工期超出合同工期的情形。工期延误的事由比较复杂，在施工进度计划中，一些分部分项工程处于关键线路上，构成关键工作，而另一些分部分项工程则处于非关键线路上，属于非关键工作。承包人完成进度计划中全部关键工作所需的时间即建设工程总工期。关键工作一旦受到某事件影响导致延误，必将造成总工期延误，而非关键工作只有在受到延误超过其总时差时才会导致总工期延误。

02 合理工期的认定

　　1.合理工期的重要性

　　合理工期是保证工程质量的重要前提，因此，多部法规都强调了“合理工期”的重要性，比如《建设工程质量管理条例》第10条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。” 《住房城乡建设部关于完善质量保障体系提升建筑工程品质指导意见》第二条（一）中规定：“……建设单位应切实落实项目法人责任制，保证合理工期和造价。……”最高院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第30条规定“当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。”等等，还有一些法规对“不按照合理工期实施工程项目规定了处罚措施”，比如根据《政府投资条例》第24条及第34条的相关规定，政府投资项目应当按照国家有关规定合理确定并严格执行建设工期，任何单位和个人不得非法干预，无正当理由不实施或者不按照建设工期实施已批准的政府投资项目，责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。可见，不管是针对政府投资工程项目，还是非政府投资工程项目，合理工期都是极其重要的，不得任意压缩合理工期，不然，任意压缩合理工期的约定不仅会因违反工程建设强制性标准而无效，还有可能使工程相关参建主体面临严厉的行政处罚。

　　2.合理工期是否等同于工期定额？

　　目前，我国法律法规对于合理工期并没有做出明确界定，由此，“何为合理工期”在司法实践中经常产生争议，也导致上述法规中有关“合理工期”的法规未能产生应有的法律效果。司法实践中，有人主张“合理工期=工程定额”，认为违反工程定额的工期就是“不合理工期”，对此，笔者并不赞同，理由有三：

　　（1）定额工期仅仅是一个估算值

　　工程人基本都知道，每个工程施工条件、设计要求、施工单位能力等条件均千差万别，即使上述工程参数相同，每个工程的实际工期也差别较大。据此，笔者认为，根据工期定额计算得出的定额工期仅仅是一个估算值。

　　（2）工期定额仅反映了社会常规工程的平均施工水平

　　根据住建部最新发布的《关于印发建筑安装工程工期定额的通知》（建标[2016]161号）总说明第一条的规定，《建筑安装工程工期定额》是在《全国统一建筑安装工程工期定额》（2000年）基础上，依据国家现行产品标准、设计规范、施工验收规范、质量评定标准和技术、安全操作规程，按照正常施工条件、常用施工方法、合理劳动组织及平均施工技术装备程度和管理水平，并结合当前常见结构及规模建筑安装工程的施工情况编制的。可见，工期定额仅反映了社会常规工程的平均施工水平，但是不同省份的建筑业发展并不均衡，每一工程均具有其施工条件、施工方法等的特殊性，每一个建筑施工企业的施工水平、施工技术装备程度及管理水平等也都相差很大，反映到工期上，合理工期也会因工程所在省份、工程要求、工程施工企业等的不同而不同。一概地以工程定额认定合理工期，具有不合理性。

　　（3）工期定额允许一定的调整幅度

　　2000年《建筑安装工程工期定额》总说明第四条规定：“本定额时按各类地区情况综合考虑的，由于各地施工条件不同，允许各地有15%以内的定额水平调整幅度。”《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第9.11.1规定：“招标人应依据相关工程的工期定额合理计算工期，压缩的工期天数不得超过定额工期的20%，超过者，应在招标文件中明示增加赶工费用。”这进一步说明定额工期误差较大。可见，工期定额允许一定的调整幅度，工期可以在工期定额的基础上适当压缩，只是压缩比例具有一定的限制，比如不得超过20%。工期定额允许调整或者压缩就恰恰说明了工期定额并不等同于“合理工期”。

　　3.合理工期的确定

　　虽然工期定额不能等同于合理工期，但是工期定额仍是确定合理工期的重要参照，而且因各地施工条件不同，为了工期定额更接近实际，多数省市都制定了自己的工期定额，比如北京、上海、浙江等。因此，如果工程所在地的省市已经制定了适用本省市的工期定额细则，建议在相关细则规定的工地定额的基础上上下浮动的一定比例确定为合理工期。如果工程所在地的省市还未制定适用本省市的工期定额细则，建议结合建设工程施工条件、建筑施工企业施工水平等条件，在《建筑安装工程工期定额》（建标[2016]161号）的基础上上下浮动的一定比例确定合理工期，比如20%等。

03 合同约定工期与工期定额不一致时，合同约定的效力？

　　根据《最高人民法院经济审判庭关于建筑工程承包合同纠纷中工期问题的电话答复》，

　　“贵州省高级人民法院关于重庆市钢梁县第二建筑公司诉贵州省息烽县酒厂建设工程承包合同纠纷一案中工期问题的请示”报告内容摘要为“合同约定：窖酒车间、粮库、半成品库的建筑面积分别为2702.14平方米、1030平方米、2960.24平方米；工期分别为120天、105天、178天；经查，按《建筑安装工程工期定额》的规定，除窖酒车间因建筑面积超过2000平方米没有工期规定外，粮库工期应为135天，半成品库工期应为295天；故双方当事人在施工合同中对粮库、半成品库工程的工期约定与《建筑安装工程工期定额》的规定不一致，施工合同约定的工期条款是否有效？请最高院批示。”

　　最高院对此作出批示，认为“涉案施工合同约定的工期，是在《建筑安装工程工期定额》规定的工期之内。合同是经招标投标之后签订的，故不应以违反《建筑安装工程工期定额》规定为理由，确认合同约定的工期无效，如招标投标有违反主管部门主观规定之情形，则另当别论。”

　　可见，最高院认为，合同约定工期与工期定额不一致时，合同约定的工期条款并不因违反《建筑安装工程工期定额》规定而必然无效。同时，也可以推知，最高院认为，《建筑安装工程工期定额》中有关“工期定额”的规定并非效力性强制性规定。

04 工期索赔时效制度

　　1.工期索赔时效制度的确立

　　2019年2月1日起，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建设工程司法解释（二）》”）开始正式施行，其第6条第2款的规定实际上首次以“立法”的形式确定了“工期索赔时效制度”，即合同对工期顺延行权期限有明确约定的情况下，逾期行权将发生权利失效的法律后果，从而结束了司法实践中一直以来存在的“关于逾期索赔后工期能否顺延”的巨大争议。

　　2.工期索赔时效制度的内容及法律适用

　　根据《建设工程司法解释（二）》第6条第2款的规定，“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”可见，该条款将“工期索赔时效制度”划分为两个层次：第一，如果合同已明确约定“承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的”，承包人逾期工期索赔将导致“工期顺延”权利失效；第二，但书条款规定了两种例外情形，一为发包人同意工期顺延，二为承包人提出合理抗辩。

　　关于该条款的适用，一般对第一层次及“发包人同意工期顺延”不会产生太大争议，比较容易产生争议的是第二层次中的“合理抗辩”，《建设工程司法解释（二）》对此并未作出明确规定，在适用时对“何为合理抗辩”容易产生争议。如果“合理抗辩”的认定标准过宽，则会使“工程索赔失效制度”很大程度上被架空，发挥不了其应有的法律价值，而如果“合理抗辩”的认定标准过窄，则对“本来就处于劣势地位的承包人”极为不利，很可能导致发承包利益的进一步失衡，因此，“合理抗辩”判断标准的把握至关重要。

　　鉴于最高院在《建设工程司法解释（二）理解与适用》这本书中认为工期索赔时效制度属于民法上的权利失效制度，而非诉讼时效或除斥期间，这可以说代表了最高院对“工期索赔制度”之法律性质的共同认识。现本团队结合“权利失效制度”的构成要件对“何为合理抗辩”作出如下分析：

　　目前，学界对“权利失效制度”主要采构成要件三要件说，即：1）时间要件：权利人在相当期间内不行使权利。通说认为，该等不行使必须是非因客观事由所致，因权利失效原则的基点是利益平衡，如在权利人因客观事由不能行使权利的情况下，使之蒙受权利失效的损失，未免有悖于诚实信用原则的实质精神；2）信赖要件：权利人不行使权利之状态已使相对方确信其不欲再行使权利；3）利益失衡要件：若允许权利人行使权利，会违反诚实信用原则，使当事人间利益严重失衡，甚至造成社会利益严重损失。

　　可见，承包人可以从“阻却权利失效制度三个构成要件满足”的角度提出“合理抗辩”：

　　首先，看“时间要件”，承包人在合同约定时间内不行使工期顺延的权利必须是因为非客观事由所致，如果承包人系因不可抗力致交通受阻、通信中断等客观原因未及时行权，则不满足权利失效制度的“时间要件”，应属于承包人的合理抗辩。

　　其次，看“信赖要件”，由于发承包人已事先在施工合同中明确约定工期索赔期限及逾期后果，通常发包人根据合同约定可以确信承包人不欲再行使权利，故此类抗辩一般较难认定为“合理抗辩”。

　　最后，看“利益失衡要件”，权利失效制度的基石应是“诚实信用原则”，即发包人因信赖承包人不会行使工期顺延的权利，而已经进行了其他行为，比如在住宅项目中，与业主已经签订了房屋预售合同，约定好了交房时间及逾期交房的违约责任，如果事后支持承包人“顺延工期”，则会导致发包人“信赖利益的损失”，比如承担逾期交房的违约责任等，因此，不应支持承包人的逾期行权，否则，则会导致发承包双方的利益失衡。但反过来，如果发包人并未因此信赖进行其他行为，则承包人可以发包人不存在信赖投资，承包人逾期行权不会导致当事人间利益严重失衡为由进行抗辩，主张权利失效的第三项构成要件未能成立。

05 工期的司法鉴定

　　1.能否申请工期鉴定

　　根据《民事诉讼法》第76条的规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释（一）》”）第23条的规定“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”，可知，施工合同纠纷中，一般申请鉴定应至少满足三个条件：一是申请鉴定事项为专门性问题；二是申请鉴定事项为有争议的事实；三是申请鉴定事项为法院查明案件事实所必须。

　　本文认为，工期是承包人依据工程技术规范及其施工经验编制的并经发包人批准的施工进度计划，按照特定的工艺流程和组织关系严格有序地完成全部分部分项工程所需要的期间，属于专门工程技术问题，应属于专门性问题。施工合同纠纷中，为满足法院查明案件事实的需要，当事人应有权对与工期有关的“有争议的事实”申请鉴定。

　　2.工期鉴定的启动方式

　　（1）依申请

　　根据最新的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第31条的规定“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”，可知，工期鉴定一般依当事人申请启动，若负有举证责任的当事人不申请，可能承担举证不能的法律后果。

　　（2）依职权

　　根据《民事诉讼法》第76条第2款的规定“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”，可知，即使当事人未申请工期鉴定，人民法院认为需要鉴定的，也可依职权启动工期鉴定程序。

　　3.工期鉴定机构的选定

　　（1）工程造价咨询机构

　　目前，根据《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》第5.6.3.2目的规定，目前法律、行政法规并未对工期鉴定机构的资质作出相关规定，但由于工期鉴定一般牵涉工期延期后应承担的违约金、损失赔偿的数额，故以委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为宜。

　　（2）建设工程监理机构

　　笔者检索了有关“工期鉴定”的相关问题，发现有些实务工作者认为将工期鉴定业务委托给工程造价咨询机构不妥，理由有三：一是工程造价咨询机构的资质范围限于工程造价咨询活动，不包括工期相关业务，不具备工期相关业务资质；二是受聘于工程造价咨询机构的专业技术人员为各个专业的注册造价工程师，而注册造价工程师的执业范围并不包括建设工程工期的控制、管理和咨询，不具有工期鉴定业务能力；三是建设工程质量鉴定后一般会牵涉到修复方案的造价鉴定，但并不能因此将质量鉴定业务交由工程造价咨询机构。同理，虽然工期鉴定后一般会牵涉到工期延误损失的造价鉴定，但不应因此将工期鉴定业务交由工程造价咨询机构。

　　对“将工期鉴定业务委托给工程造价咨询机构”持否定观点的实务工作者多认为应将工期鉴定业务委托给具有相应工程监理资质的机构为宜，理由有三：一是对建设工期实施监督管理是工程监理单位的主要职责；二是控制建设工期是建设工程监理的主要业务；三是受聘于工程监理单位的注册监理工程师，其执业资格考试中有一门重要科目即《建设工程质量、投资、进度控制》，说明其具有工期鉴定业务能力。本文亦比较赞同“将工期鉴定业务委托给具有相应工程监理资质的机构”。

　　作者：王春军、牛明辉

　　来源：微信公众号“律界建工”

　　相关推荐：

　　“智能基建”法律实务之结算行政审计