“实际施工人”这一法律名词始见于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）（以下简称“解释”）中，《解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《解释》第二十五条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”《解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此后，各地方高级人民法院的审判意见、说明及会议纪要多次以“解释”为依据，对实际施工人的范围、法律权利及义务等进行了细化。其中，北京市高级人民法院对“实际施工人”的概念在审判意义上做出了界定：北京市高级人民法院认为，《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

　　实际施工人概念的提出，主要是基于建设工程的特殊性，建设工程是“百年大计，质量第一”，虽然法律禁止转包和违法分包，但是由于这个行业中劳动密集，转包和违法分包行为仍屡禁不止。比如，一些不具备工程承包主体资格的农民工队组（实践中建设方对实际施工人的称谓为“施工队组”）往往会通过挂靠、转包、违法分包的形式承包建设工程施工任务。在这种情况下，如果只是否定转包和违法分包合同的效力，但不着手解决实际问题，只会增加农民工追讨工资的难度，给社会带来极大的不稳定性。为了保护实际干了工程的人的利益，并同合法“施工人”区别开，《解释》引入了“实际施工人”的概念。

　　基于上述论述，最高人民法院所出台的司法解释、各高院出具的指导意见及会议纪要实际上是在司法实践层面上，对“实际干了工程的人或组织”给予了可行性保护的司法指导。本文接下来将对其中涉及的几个主要问题进行一个详尽梳理，并谈一下自己对这些问题的思考。

一、对实际施工人诉讼主体的确认

　　实际施工人本来就不是一个法律概念，在实践中通常表现形式有：

　　1.借用资质（实践中多称之为“挂靠”）。由于实际施工人不具备《建筑法》规定的承包施工业务主体资格，于是借用有资质的施工企业名义进行招投标、签约等活动，向出借资质企业缴纳一定的管理费后，由实际施工人自行组织施工，出借企业对工程不承担任何经济、技术、质量责任。

　　2.非法转包。非法转包是指承包单位承包工程后, 不履行合同约定责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人（实际施工人）或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位（实际施工人）承包的行为。

　　3.违法分包。根据《建筑法》、《合同法》规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

　　认清“实际施工人”的表现形式，有助于实际施工人诉讼主体的确定。如果“实际施工人”是法人，可直接以法人名义起诉；如果是民工队，则以其它经济组织形态，由包工头作为负责人起诉；如果是民工个人或群体个人的，以自然人或群体派代表方式起诉。

二、突破了合同上的相对性原则

　　合同的相对性原则主要指合同关系是仅在特定人之间发生的法律关系，因此只有合同关系当事人之间才能相互提出请求，非合同关系当事人，没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼。另，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼。《解释》的第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”此规定说明，实际施工人可以向转包人、违法分包人及发包人主张权利。这一规定突破了合同相对性原则，成为保护实际施工人合法利益的重要法律依据。

　　由于实际施工人与转包人、违法分包人和发包人之间存在承包与违法分包两层合同关系，这两层合同关系的主体、内容及责任都不同。如果赋予实际施工人对发包人的诉权，就会存在突破合同相对性的问题。或可论述为农民工或其他组织用提供劳动或及材料的方式履行了自己的义务，发包人接受了这个工程，这就是用事实行为接受了农民工的劳动或及材料，按照合同法的上述规定，应当视为事实上的合同关系。

　　此点在诉讼中对于我们律师非常重要，笔者在初涉建设工程专业时，作为建设方代理人觉得此规定极为荒谬，视基本法理为无物。但若干年后，当农民工施工队组在面对冗长的劳动或劳务诉讼找到我时，才真正明白最高人民法院作出此解释的高瞻远瞩。

三、实际施工人起诉时被告的确定

　　实际施工人基于司法解释可以突破合同的相对性原则起诉发包人、转包人及违法分包人（见“解释”第二十六条），但实际上，“解释”对于实际施工人起诉时被告的确定已作了严格的限定，所以在被告的确定上并不能机械地套用《解释》。

　　在最高人民法院民一庭编著的《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》理解与适用》中说明，(实际施工人)主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情形下，以准许突破合同相对性作为补充。如果实际施工人与发包人之间已经全面实际履行承包人与发包人之间的施工合同并形成事实上的权利义务关系时，实际施工人事实上已取代承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，应当准许实际施工人以发包人为被告起诉，法院可追加承包人为共同被告。其他情形下，在实际施工人与发包人没有全面实际履行合同并未形成事实上权利义务关系时，尽管合同无效，也应当受合同相对性制约。实际施工人起诉承包人时，法院可追加发包人为第三人。需要注意，此处“追加发包人为第三人”的做法延续了第二十六条第一款的规定。

　　从上述论述可以得出结论，无论合同效力如何，承包人的诉讼地位应当是被告，而承包人和实际施工人在履行合同中的地位将决定发包人作为共同被告或者第三人参加诉讼，最高人民法院民事审判第一庭的这一观点应当引起高度重视。而如何判断“全面履行”和“全面取代”有待在审判实践中明确。此处有二个方案可供选择：一是，根据《解释》第二十六条第一款的规定，起诉与其有合同关系转包人或者违法分包人；二是，根据《解释》第二十六条第二款的规定，在因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人为被告的诉讼。但不允许实际施工人不分青红皂白地将发包人、转包人、违法分包人作为共同被告提起诉讼。

　　在实践中，如果遇到“正义感”极强的审判人员，其可能在不审查承包方是否有能力承担实际施工人工程款的情况下，就强行使发包人成为被告，这会对社会造成不必要的影响，值得警惕！

四、实际施工人请求工程款的范围

　　实际施工人请求工程款的范围应分为两类：第一类是人的范围，即谁欠付了工程款;第二类是数额的范围，即欠付了多少工程款。

　　第一，本文（三）中对实际施工人起诉时被告的确定已有论述。根据“解释”第二十六条之规定，实际施工人起诉的对象可以是发包人、转包人及违法分包人，但限制在穷尽合同相对性原则的情况下。实践中，很多时候，实际施工人的代理人在知道“解释”后乱用“解释”的规定，上来就不分青红皂白，以乱打一耙诉讼的勇气将所有合同相对方及发包方起诉（此处可谓技巧），又积极做了诉前或诉讼保全，看似这种做法“很好”但实际上这样做最终于人于己都不利。

　　第二，实际施工人包括成建制的劳务企业即法人、非法人团体的民工队或称小包队伍以及自然人即农民工个人。又根据原建设部在2001年10月25日颁布的107号文件，即《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。”按此定义，工程价款包括直接费、间接费、利润和税金四个部分。而直接费的组成主要包括材料费、机械费、人工费。给付实际施工人的工程款到底是按国家法规规定标准审定或是按在合同有效情况下约定的数额，还是在给予扣除利润和税金后，仅给付成本费用呢？最高院“解释”和诸多地方高院审理建设工程施工合同纠纷案件指导意见没有对此作明确的释明，但在最高院指导案例中（“齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”法院也没有在案例明确取费标准）中的些许论述支持了实际施工人仅能取得成本价的工程款。

　　综上，笔者又结合“解释”第四条之规定，对“实际施工人可以请求工程款的范围”作了深入的法理分析，认为在实际施工人没有相关资质，违反法律规定招揽工程的情况下，不能判决给予实际施工人无效合同所约定的工程款。

五、实际施工人所请求的工程款有无优先受偿权

　　《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价或拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”，工程价款优先受偿权制度由此诞生。另，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号）规定承包人在竣工之日或约定竣工之日起六个月内享有优先受偿权。从文字表述来看，建设工程优先受偿权存在的基础都是建设工程施工合同是有效的。但是在司法实践中，参见各地省高院的审理意见或会议纪要，可知，实际施工人享有优先受偿权也是会得到法院支持的。

　　来源 | 微信公众号“律界建工”