上市公司董监高法律风险防范为新证券法时代下资本市场又一十分值得关注且意义重大的课题，随着新《证券法》于2020年3月1日正式落地，加大打击资本市场违法违规行为已经成了金融监管共识，而据上海证券交易所发布的2019年沪市上市公司违规信披，收到纪律处分及监管关注的沪市上市公司董监高涉及533名，上市公司董监高作为上市公司“第一责任人”，既处于公司治理的金字塔顶端，也处于容易触及监管红线的高危区域。因此，上市公司董监高法律产品应运而生，我们将密切关注上市公司董监高这一特殊群体，从劳动用工、公司治理、风险防范、危机处理、争议解决等各角度全面剖析上市公司董监高各类法律风险，并提出切实有效可行的法律建议及对策，敬请持续关注。

　　董事离职后与原单位发生纠纷已经不是新话题，由于缺少立法层面的统一规定，围绕董事离职义务以及纠纷的法律适用众说纷纭，这也导致当事人起诉时案由多样，司法审判机关审理时援引法律不一、裁判结果各异。学界一直呼吁从立法层面对董事离职义务予以明确，但《公司法》几经修改，对此均未涉及。只有证监会出台的《上市公司章程指引》明确了上市公司董事离职后仍负有忠实义务。

　　笔者认为，立法者未从立法层面明确董事的离职义务自有其道理，董事离职后的忠实义务是否有必要上升到立法强制规制的层面，还有待商榷。如果通过公司自治以及《合同法》《反不正当竞争法》等其他法律足以对董事的离职纠纷进行规制，就没有必要、至少暂时不必要将董事离职后忠实义务上升到公司法上的强制性法定义务层面，如此才更有利于平衡董事与公司的利益。

　　本文旨在现有立法框架下讨论董事离职法律问题，并为争议解决的法律适用提供实务建议。

一、董事离职生效要件

　　在公司法视野下，董事与公司之间的法律关系一直是有争议的问题，但主流通说认为，董事与公司之间系委托关系，而非劳动关系。最高法院民二庭第8次法官会议纪要也认为，公司与董事之间实为依股东会的选任决议和董事答应任职而成立合同法上的委托合同。

　　根据《合同法》第410条关于委托人或者受托人可以随时解除委托合同的规定，董事辞职是单方民事法律行为，依据董事对公司的单方意思表示而发生效力，无须公司批准，但法律、行政法规或者公司章程另有规定，或者经公司与辞任董事一致同意由董事撤回辞职书的除外。

　　对于公司单方面解除权，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（五）（以下简称《公司法解释五》）作出了明确规定，“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务,其主张解除不发生法律效力的,人民法院不予支持”。

　　对于董事的单方辞职权，《公司法》及其解释均无规定。唯有《上市公司章程指引》（2019年修订）第100条对此作出了明确规定：“董事可以在任期届满以前提出辞职，董事辞职自辞职报告送达董事会时生效。但如因董事的辞职导致公司董事会低于法定最低人数时，在改选出的董事就任前，原董事仍应当履行董事职务。”

　　除独立董事外的内部董事通常都兼有高管职务，实务中出现过将二者身份视为不可分割的观点。在郑振忠与广东星光机电有限公司损害公司利益责任纠纷[1]一案中，佛山中院即以郑振忠已辞去高管职务为由，认定郑振忠的董事身份也当然解除[2]，该认定是对董事与高管独立关系的误读。通说认为，董事和公司之间是委托关系，高管与公司之间为劳动合同关系，二者离职条件和程序不同，不能混为一谈。

　　虽然实践中兼任高管的董事往往都是同时就两个身份一并提出辞职，但也不乏只就董事或高管身份之一提出辞职的情形，而且如身兼高管的董事就两个职务同时提出辞职申请，劳动合同可以依法解除，但如果董事的辞职导致公司董事会低于法定最低人数时，在改选出的董事就任前，原董事仍应当履行董事职务。

二、董事离职义务及其类型

　　《公司法》几经修改，始终没有将董事离职义务纳入立法范畴，仅规定了董事在职时的忠实勤勉义务。《公司法解释五》第3条规定了被迫离职董事的权利，即董事有权就解任后的补偿问题提起诉讼，但未进一步规定董事解任后的义务。

　　相对而言，上市公司董事离任义务有较为明确的规定。《上市公司章程指引》（2019年修订）第101条规定：“董事辞职生效或者任期届满，应向董事会办妥所有移交手续，其对公司和股东承担的忠实义务，在任期结束后并不当然解除，在本章程规定的合理期限内仍然有效。” 该条虽然明确了董事离职后依然负有忠实义务，但其规定非常原则、笼统，对董事离任义务的类型没有进行划分，实践操作空间有限。

　　《上市公司章程指引》虽系证监会出台的部门规范性文件，但公司章程本身是公司意思自治的范畴。因此，在目前的法律框架下，董事离职后的忠实义务，并非法定义务，而是基于公司章程或公司与董事之间的约定义务。

　　结合《公司法》第149条关于董事忠实义务的规定以及董事离职后可能损害原公司利益的情形，可以归纳出董事离职的主要义务如下：

　　1、保守商业秘密的义务，由于董事的特殊身份决定了其在履职期间会掌握公司的核心经营信息等商业秘密，该秘密一旦泄露可能会对公司造成不可估量的损失，因此董事离职后仍应负有一定期限的保密义务。

　　2、竞业禁止义务，即在一定期限内董事不得自营或者为他人经营与原公司同类的业务，不得策反原公司关键岗位员工离职、跳槽。从广义来说，竞业禁止义务是保密义务的衍生，其宗旨是对公司的商业秘密进行最大程度的保护。

　　3、禁止利用埋伏的商业机会，即利用曾经的董事身份为自己或者他人谋取属于原公司的商业机会。理论上，离职后的董事存在攫取原公司商业机会的可能，但对公司来说，发现以及举证的难度很大，所以诉诸法院的此类纠纷较少。

三、董事离职纠纷法律适用乱象

　　对于董事离职纠纷，实践中法院受理的案由各种各样，主要包括损害公司利益责任纠纷、不正当竞争纠纷、合同纠纷三类。由于适用的法律依据不同，裁判的结果也大相径庭。笔者以三个案例进行分析。

　　1.郑振忠与广东星光机电有限公司损害公司利益责任纠纷【（2003）佛中法民二终字第700号】

　　案情介绍：郑振忠原系星光公司董事兼高管，2002年2月郑振忠向公司提出解除劳动合同关系，当年3月入职与星光公司有竞争关系的另一家企业，星光公司于当年5月召开股东会解除郑振忠董事职务，后以郑振忠违反董事竞业禁止义务为由将其诉至法院，请求将郑振忠违反竞业禁止义务的收入归还公司。

　　裁判结果：星光公司起诉认为郑振忠在解除劳动合同关系后，仍具有董事身份，缺乏事实依据，其认为郑振忠违反了竞业禁止义务，要求赔偿，缺乏理据，应予驳回。

　　案件分析：本案中，佛山中院秉持的裁判原则是董事离职后不再负有竞业禁止义务。本案裁判时间虽然较早，但依然代表了法院的主流观点，在公司以损害公司利益责任纠纷为由提起的诉讼中，笔者从公开渠道尚没有检索到一例法院支持董事离职后仍负有竞业禁止义务的。

　　2.北京中科大洋科技发展股份有限公司与陈晋苏、成都索贝数码科技股份有限公司不正当竞争纠纷案【（2005）海民初字第5106号】

　　案情介绍：陈晋苏作为大洋公司的董事和副总经理，多次以董事、高管身份与公司签订竞业禁止合同，但未约定竞业补偿金。辞职后，陈晋苏到大洋公司竞争对手索贝公司工作，担任高管。大洋公司起诉要求陈晋苏与索贝公司连带赔偿经济损失250万元。

　　判决结果：竞业禁止违约行为不仅违反了劳动合同约定，而且同时产生侵权责任，本案争议已转化为普通的民商事纠纷，无须劳动仲裁程序前置；我国合同法并未将竞业禁止条款没有约定合理经济补偿金的情形明确为无效，陈晋苏的高收入可以视为竞业补偿金的灵活支付。基于此，法院酌情支持50万元的赔偿请求。

　　案件分析：本案是为数不多的支持公司对离职董事索赔的案件，其裁判结果较为合理，但在法律逻辑上略显牵强。《反不正当竞争法》是在2019年修订时才将侵犯商业秘密行为主体扩大至经营者以外的自然人，而本案判决是2005年作出，即使不考虑这个瑕疵，判决也存在将侵权行为与合同违约行为的法律适用规则杂糅的硬伤。

　　3.陈晓、国美电器控股有限公司合同纠纷【（2017）最高法民申712号】

　　案情介绍：2011年3月，陈晓辞去国美控股公司辞去董事、董事会主席等职务，并与国美电器签订一揽子《协议》，承诺竞业限制并保守非公开资料秘密，国美电器为此向陈晓支付1000万元补偿金。陈晓辞职后不久，即对媒体披露国美财务漏洞。

　　判决结果：一二审法院根据《协议》的约定判令陈晓承担相应的违约责任，向国美控股公司退还税后1000万元款项正确。陈晓抗辩该1000万元为劳动法项下的高管经济补偿金不能成立。

　　案件分析：三起案例中，本案是唯一一个涉及上市公司的董事离职纠纷，一审、二审均认可国美电器关于本案系合同纠纷的观点，否定了陈晓关于本案争议系劳动合同纠纷的抗辩意见，并得到最高法的支持，这符合董事与公司系委托关系的主流观点。

四、董事离职纠纷法律适用选择

　　董事离职纠纷法律适用乱象产生的原因是多方面的。

　　首先，从立法层面来说，我国对于董事与公司的法律关系以及离任义务没有统一、明确的法条规定，立法也几乎处于空白状态，关于离任后的义务散见于各类法律法规之中，导致司法机关在审理相关案件时遭遇法律援引困境。

　　其次，与董事在公司的多重身份相关。实践中引发离职纠纷的绝大多数是兼任高管职务的内部董事[3]，如前述三个案例中的董事均为兼职高管的董事。因董事与公司、高管与公司的法律关系分别受合同法、劳动合同法调整，董事身份离职和高管身份离职竞合，难免会产生法律适用上的困惑。更何况不少企业并不严格区分董事与高管身份的区别，将二者混在一起约定保密义务和竞业限制义务，进一步增加了法律适用的争议。

　　比如国美电器与陈晓签订的离职《协议》，未区分1000万元的补偿是对董事还是高管身份的补偿，是基于保密义务的补偿还是竞业限制的补偿。如果明确是对高管竞业限制的补偿，或其中部分是对高管竞业限制的补偿，则国美电器主张返还1000万元的诉求无法得到全部支持。

　　再次，法院在审理董事离职纠纷时，对当事人董事兼高管身份不加以区分，将两个受不同法律调整的问题揉在一起分析，加剧了法律选择适用的困难。如北京中科大洋科技发展股份有限公司与陈晋苏、成都索贝数码科技股份有限公司不正当竞争纠纷案中，法院从头到尾的论述都是将陈晋苏董事与高管身份并提，导致了说理逻辑上的混乱。

　　撇开高管身份的迷惑，董事离职义务法律规制在现有的法律框架内是可以找到清晰路径。

　　一是基于董事与公司之间委托关系的合同法规制，公司与董事可以就董事离职后的保密、竞业禁止等义务以及违约责任进行明确约定；

　　二是基于公司章程的公司法规制，在公司章程中引入董事离职后忠实义务的条款，并将忠实义务的类型以及违约后的损害赔偿责任予以明确。

　　三是基于不正当竞争关系的侵权法规制，在公司章程既未约定董事离职义务、公司也未就此与董事签订协议的情形下，如董事离职后的行为侵犯了公司商业秘密，公司可以反不正当竞争法中的侵犯商业秘密为由主张权利。

　　实践中董事离职纠纷以原公司起诉董事索赔为主，对公司方来说，上述三条路径中第一条为最优选择，以合同纠纷为由提起诉讼，诉求得到法院支持的可能性更大，举证责任也最轻。第二条路径的缺点在于司法实务界对董事离职后仍负有忠实义务的接受度还不够，败诉风险高；第三条路径的缺点在于侵权责任之诉原告方举证责任较大，而且侵权损失难以举证。

　　对于董事一方来说，需要特别注意的是，董事的竞业禁止义务是基于平等主体之间的约定或是基于公司章程的规定，与劳动合同法上的竞业禁止义务有本质不同，该竞业禁止义务不需要经过劳动仲裁前置，不以支付竞业限制补偿金为生效要件。因此，对于董事来说，如其离职后承担较重的保密以及竞业限制义务，应努力争取竞业限制补偿金。对于兼任高管的董事来说，在与公司签订竞业限制协议时，建议就董事与高管的竞业限制补偿分别约定，避免重蹈陈晓的覆辙。

注释：

　　[1]（2003）佛中法民二终字第700号。

　　[2] 判决论述原文为“在本案中，郑振忠先是基于其与星光公司存在劳动合同关系，然后被选举为董事，现劳动合同关系已解除，解除后星光公司也在固定工停保申请表以及两份通知中确认郑振忠已辞职的事实，那么，郑振忠在劳动合同关系存续期间的一切在星光公司的职务也应视为不存在。”

　　[3] 我国公司法规定的董事至少包括三类：一是执行董事，指兼任高管职务的董事，非不设董事会小规模公司的执行董事；二是独立董事，指不在上市公司担任除董事外的任何职务，与公司、股东等不存在影响其独立判断的利害关系的董事；三是职工董事，两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司必须要有职工董事。

（来源：微信公号“德法苑”）