“智能基建”前期系列文章已经谈到智能基建，尤其是其所依赖的“传统”的设施空间建设仍要遵循国家对建筑企业资质、施工许可、用地规划、工程规划及竣工验收等的规定，在工程实际施工或者工程价款结算过程中仍可能会遇到传统基建中的一些典型法律问题。为帮助“智能基建”的建设单位、施工单位等各方参与主体更好地应对和处理相关问题，保障“智能基建”项目的合法合规进行，本团队将对“智能基建施工合同中的典型法律问题”作系列法律实务分享。

　　——律界建工

四、智能基建下施工合同法律实务之经验谈

　　1.建筑企业资质问题

　　根据《建筑法》第13条的规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”及《建筑法》第26条的规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，可知，建筑施工企业进行工程建设必须具有相应的资质并且只能在其资质等级许可的业务范围承揽和实施工程，因此，新基建下，工程项目的承包人仍要符合新基建工程项目的资质要求。比如，数据中心（机房）的施工就涉及“通信工程（包括通信工程、无线工程、计算机通信、网络工程等）施工”、“电子与智能化工程施工”及“建筑装修装饰工程”等，其工程承包人仍要取得建筑装修装饰工程专业承包企业资质、建筑智能化工程专业承包企业资质及电子工程施工资质等。

　　2.工程质量相关法律问题

　　（1）工程质量合格是支付工程价款的前提条件

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条及第16条第三款的相关规定，建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持，换句话说，工程质量合格是支付工程价款的前提条件。

　　（2）施工单位应承担的质量责任

　　1）《建筑法》的规定

　　《建筑法》第74条规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　2）《建设工程质量管理条例》的规定

　　《建设工程质量管理条例》第28条规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。

　　施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”

　　《建设工程质量管理条例》第29条规定：“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”

　　3）《暂行办法》的规定

　　《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》第5条第3项规定：“施工单位项目经理应当按照经审查合格的施工图设计文件和施工技术标准进行施工，对因施工导致的工程质量事故或质量问题承担责任。”

　　（3）施工单位应承担的保修及损害赔偿责任

　　根据《建设工程质量管理条例》第六章的规定，建设工程实行质量保修制度，建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

　　关于“工程的保修期”，根据《建设工程质量管理条例》第40条的相关规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；3）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；4）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

　　（4）工程质量保证金问题

　　工程实践中，发包人通常会按照施工合同约定从应付的工程款中预留工程质量保证金，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

　　现根据《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定，对工程质量保证金问题作简要介绍如下：

　　1）什么是缺陷

　　缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。

　　2）缺陷责任期的时间

　　缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。

　　3）缺陷责任期的起算时间

　　缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。

　　4）保证金的数额

　　发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。

　　5）缺陷责任期的维修义务

　　缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。

　　6）工程质量保证金的返还

　　缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人可以向发包人申请返还保证金。

　　作者：王春军、牛明辉

　　来源：微信公众号“律界建工”

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