近年来，对国有资金投资为主的建设项目，建设单位往往根据地方性法规在招标文件和施工合同中约定，以审计结果或财政审核结论作为竣工结算的依据。今年6月，全国人大法工委就此事向中国建筑业协会作出复函，认为这些地方立法不符合法律规定，并要求各地人大常委会自行清理、纠正。我们认为，实践中将迎来重大改变。

一、全国人大法工委复函

　　2017年6月5日，全国人大常委会法制工作委员会法制备案审查室就中国建筑业协会2015年5月提出的《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》发出《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》。复函指出：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”复函同时称:“对地方性法规中以审计结果作为政府投资项目竣工结算依据有关问题的研究意见》印送各省、自治区和直辖市人大常委会。目前，有关地方人大常委会正在对地方法规中的相关规定进行自行清理、纠正。”此函一出，中国建筑业协会官网发文称《“以审计结果作为政府投资项目竣工结算依据”问题得到圆满解决》！

二、竣工结算,发包人和承包人说了不算

　　以审计结果或财政评审结论作为建设工程竣工结算依据，源于一些地方立法和部门规章。北京、山东等14个省级人大常委会先后出台了地方性审计条例或监督条例，规定政府投资和以政府投资为主的建设项目，以审计结果作为工程竣工结算依据。《财政投资评审管理规定》（财建[2009]648号）第十二条的规定，“财政部门对评审意见的批复和处理决定，作为调整项目预算、掌握项目建设资金拨付进度、办理工程价款结算、竣工财务决算等事项的依据之一。”近年来，国有资金投资为主的建设项目，基本上都在招标文件和施工合同中规定最终的竣工结算以审计结果或财政评审结论为准。也就是说，合同是国有企业作为业主与施工单位签订的，但是双方对于结算造价却说了不算。

　　由于有了这样的规定，长期以来，一些政府投资工程的建设单位以等候审计结果为由拖延工程结算时间，进而拖延支付工程款，使施工企业不堪重负，并最终影响对材料、设备供应商及劳务企业的款项结算和支付。甚至有些国有企业项目业主对施工单位提出的结算意见有异议而施工单位不接受时，拒绝将结算意见提交审计部门或财政评审部门，导致工程竣工后长期无法结算。而有些施工单位为了能够尽快得到审计结果或评审意见、得到更高的造价金额，行贿相关人员，引发腐败。

　　在国有投资的建设项目中，签订建设工程施工合同的主体是国企发包人和作为施工单位的承包人，但双方并不能决定最终的竣工结算造价，发包人对承包人提交的造价结算意见审核之后,只要审计或财政评审不予认可，双方也无法按照双方认可的结果进行结算。而即使施工单位对审计后财政评审的结果不予认可，甚至起诉到法院，法院也常常以合同中约定以审计或财政评审的结果作为双方结算工程款的依据为由，驳回施工单位的诉讼请求。

　　我们认为，以审计结果或财政评审审核结论作为建设工程竣工结算依据违反了民法、合同法中的平等原则。在国有资金为主的项目中，政府委托国有公司作为项目业主，与签订施工合同的相对方施工单位签订工程施工合同，作为发包人的国有公司与作为承包人的施工单位，是平等的民事主体。既然双方是平等的，就不能存在一方给另一方的限制权利和强加义务的情形。作为地方政府招投标平台的国有企业进行招投标、发包工程的情况下，用的是政府的资金，又由政府的职能部门--审计或财政部门来评审并最终确定结算造价，实质上是业主一方用强势的地位剥夺承包人的权利，单方决定造价，以审计或财政评审代替了司法裁判，双方权利义务的不公平、不对等。因此，我们认为，上述《财政投资评审管理规定》和各地市出台的相关法规、政策显然是违反民法和合同法的基本原则的。

三、最高法院的态度和司法实践

　　实践中，有些承包人不认同审计结果或财政评审意见而提起诉讼，不同时期、不同法院的裁判不尽相同。对于不同意审计结果或财政评审结论而提起的结算争议，不少法院以双方在合同中约定了以审计结果或财政评审意见作为合同结算的依据为由，驳回承包人的诉请。就此问题，最高人民法院在2008年5月16日就福建省高级人民法院的请示所作出的《关于人民法院在审理建设工程合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》称：“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”前述答复，实际上将国有投资的建设合同中约定以财政评审审核结论为结算依据，等同于双方经过充分协商在合同中约定以第三方的鉴定结论作为结算依据。实际上，政府投资的项目，依据财政部或地方法规的规定在招标文件和格式合同中约定财政审核结论作为最终结算依据，作为承包人的施工企业是没有协商的余地的，这样的格式条款限制了承包人的权利，有可能损害承包人的合法利益，是行政的审计权、财政评审权超越司法裁判权的典型表现。法律并没有赋予财政评审机构对工程造价最终决定的权力，双方在履行建设工程合同过程中发生的结算争议，诉诸法律之后，最终的裁判权应在法院或仲裁机构。审计、财政部的部门规章和地方政府的地方法规、政策，不能超越法律的基本原则和规定。

　　2015年，最高人民法院发布的《2015年度全国民事审判工作会议纪要》有了较大的改变。纪要第49条规定：“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”也就是说，审计报告、财政评审结论也不是不可更改的，只要有证据证明其结论错误，法院应据实予以纠正。这次会议纪要的规定，是比较客观的，也符合法律的规定。但是实践中，即便审计结果或评审意见有错，最终能够得到法院支持并推翻的案例也很少，一来造价结算是很专业的事情，没有专业的律师和造价专家协助很难说服法官，二来审计结果或财政评审意见作为竣工结算依据的约定，深深地影响着不少法官的思维。另外，最高人民法院的会议纪要，无法改变部门规章和地方立法，无法改变政府投资项目的招标文件和施工合同中以审计结果或财政评审结论为结算依据的现状，建筑企业依然颇受困扰。

四、建筑业协会的努力

　　就此事，中国建筑业协会于2013年、2015年多次向全国人大法工委书面反映，要求对此类地方性立法进行立法审查，并建议予以撤销。最终，全国人大法工委在征求了国务院法制办、财政部、住房城乡建设部、审计署、国资委和最高人民法院等单位意见，并赴地方进行调研，听取了部分地方人大法制工作机构、政府有关部门、人民法院和建筑施工企业、律师、学者等方面的意见之后，于今年6月作出前述复函。

　　我们认为，《复函》回归了法律本源，对于今后规范建筑市场有着重大的意义。严格来说，无需最高法院作出2015年的会议纪要，各地法院在这一问题完全应该独立依法作出判断，不应支持以审计结果或财政评审意见作为建设工程竣工结算的依据。当施工单位对审计结果或财政评审的结论有异议并提出一定的证据的时候，应通知审计、财政评审机构派员出庭接受质询，必要时听取专家证人的意见，认为可能有误的，应该委托第三方造价鉴定机构进行造价鉴定，经过严格的质证后，根据事实、证据和法律予以采信，通过司法判例否定这些不符合法律规定的部门规章和地方性法规，维护法律的尊严。建设工程领域法律问题十分复杂，最高人民法院2004年关于审理建设工程施工合同纠纷的的司法解释，已经明显不能解决争议中的各种法律问题，2015年的会议纪要虽然前进了一步，但是对于合同有约定审计或评审的，在没有经过审计或财政评审（故意拖延）的，能否进行诉讼并在诉讼中委托第三方鉴定造价、审计或评审拖延该如何承担责任等，并没有明确。进行我们相信，全国人大法工委复函之后，部门和地方进行规章、立法清理的同时，最高人民法院应该会更加重视此事，在下一步出台的建设工程施工合同纠纷司法解释中进一步予以明确，今后司法实践对于此类纠纷案件，裁判规则也将会改变。

五、给建筑企业的维权建议

　　那么，就目前已经签订的、约定以审计结果或财政评审作为竣工结算依据的的施工合同，应如何结算呢？我们认为，首先应由双方根据合同的约定和有关造价的政策进行结算，双方达不成一致的，可以共同委托双方认可的专业的造价鉴定机构作出审核意见，如果双方依然不能达成一致的，可诉诸法律，由法院或者仲裁机构依法委托造价鉴定机构作出造价鉴定。法院经过依法质证程序，根据实际情况确定最终的工程价款。在地方法规清理完成之前，很多地方可能依然走审计或财政评审的流程，建筑企业遇到久拖不审、审核结论不公正不合理的，应及时依法向人民法院起诉或向仲裁机构申请仲裁，通过法律的途径维护自身的合法权益。我们相信，各地法院会根据复函精神，严格按照法律审理此类案件，切实保护建筑企业的合法利益。而审计部门和财政评审机构，今后应重点着眼于对国有企业的财务监督管理，发现问题后通过行政手段或刑事法律手段予以纠正。

　　我们相信，全国人大法工委的复函，将带来重大改变，不久的将来，随着各部门、地对于相关部门规章和地方法规的清理，在招标文件中载明或在合同中约定以审计结果或财政评审意见作为竣工结算依据将成为历史，这将有利于施工企业在承包国有投资项目时得到更好的、平等的法律保护。

作者：林仁聪、李光杰（广西瀛聪律师事务所）

来源：微信公众号|广西瀛聪律师事务所。