一、如何理解担保法解释第八条？

　　最高院观点：依据《担保法解释》第八条的规定，担保人承担的损害赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。这里的担保人，应指全体担保人。

　　我国担保法解释第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。该条规定在实务中容易发生争议的地方在于，当存在多个过错担保人的情况下，究竟是“每一个担保人应承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的赔偿责任”，抑或是“所有担保人应承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的赔偿责任”？这个问题显然属于法律解释的范畴，最高院在上海津葳经贸有限公司与常熟市天铭物资有限公司、龚妹芳等企业借贷纠纷案【（2015）民申字第680号】中对这个争议问题进行了详细的阐述，最高院认为，“本案中，被申请人天铭物资公司、天铭大酒店、天铭集团公司的法定代表人均是被告陈雪明，金茂公司的法定代表人是陈雪明之妻龚妹芳，被告陈欣宇为陈雪明、龚妹芳成年子女，故应当认定上述担保人对于天铭物资公司以订立连环《购销合同》的方式向昌昊公司借款的事实均系明知，上述担保人在明知主合同无效的情形下仍对主债务提供担保，显然具有过错。鉴于合同无效的损失为债权人、债务人、担保人三方过错造成，故依据《担保法解释》第八条的规定，担保人承担的损害赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。这里的担保人，应指全体担保人，而无论担保人为一个主体还是多个主体，也无论担保人提供了何种担保方式。津葳公司关于“每一担保人应承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的赔偿责任”的申请理由不能成立，本院不予支持。”

二、法院能否依职权主动审查保证期间是否经过？

　　最高院民一庭意见：对保证期间是否经过的案件事实，人民法院应依职权主动审查。不应仅因保证人未主动提出保证期间经过的抗辩，而对保证期间是否经过的事实不予审查，并直接认定保证人应当就已超过保证期间的债务承担保证责任。

　　这个问题之所以存在争议，很大程度上是因为许多债权人对保证期间和诉讼时效难以区分。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。也就是说，法院是不能主动依职权审查诉讼时效是否经过。而保证期间又不同于诉讼时效，就法院能够依职权审查保证期间是否经过而言，目前我国相关法律并没有明确规定。

　　从我国司法实践来看，近几年各地法院对于该问题的看法基本一致，即法院可以依职权主动审查保证期间是否经过。例如在上诉人张绍明与被上诉人张宝良、王进铁民间借贷纠纷案【（2017）辽07民终1160号】中，法院就详细论述了法院能否依职权主动审查保证期间是否经过的问题。法院在终审判决文书中写到，保证期间与保证债务的诉讼时效是两个概念。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。债权人在保证期间内未向保证人主张权利的，保证人的保证责任即可免除，保证人不必再承担任何责任。即债权人只能在此期间内向保证人行使请求权，超过此期间则债权人丧失请求权，保证人的保证责任亦当然免除，更不存在诉讼时效问题。故保证期间是否经过属于案件基本事实，担保人王进铁在原审时是否提出已过保证期间的抗辩并不影响保证期间经过其不再承担保证责任的事实。因此法院依职权主动审查保证期间是否经过并无不妥。

　　与上诉人张绍明与被上诉人张宝良、王进铁民间借贷纠纷案【（2017）辽07民终1160号】观点一致的案例还有：简瑞开、唐庆杰民间借贷纠纷案【（2017）粤06民终8116号】、田野与孤家子镇裕民农村经济互助社、岳春福民间借贷纠纷案【（2017）吉03民终1223号】、杨玺堂、李彦虎民间借贷纠纷再审案【（2017）冀01民再93号】等。

三、主合同约定仲裁管辖而保证合同未约定仲裁管辖的问题

　　最高院及地方法院的司法观点：主合同协议仲裁管辖而保证合同未约定仲裁管辖，保证合同不受主合同仲裁管辖的约束。

　　首先就最高院的司法观点而言，最高院在2006年和2013年的两个复函（《最高人民法院关于玉林市中级人民法院报请对东迅投资有限公司涉外仲裁一案不予执行的请示的复函》([2006]民四他字第24号)和《最高人民法院关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会(2011)深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》([2013]民四他字第9号)）中强调了主合同仲裁条款不约束担保合同的观点。此外，最高院在惠州纬通房产有限公司与惠州市人民政府担保物权纠纷二审案【（2001）民二终字第177号裁定书】中认为，纬通公司与惠州市政府之间形成的履约担保民事关系不受纬通公司与嘉城公司承包合同中约定的仲裁条款的约束，双方当事人在所签订的《履约确认书》中并未选择仲裁方式解决纠纷。其实也是在强调保证合同不受主合同仲裁条款的约束。其次，在地方法院，司法观点也大致相同。例如在天合光能（上海）有限公司与中国能源建设集团电力设计院有限公司保证合同纠纷管辖权异议案【（2017）苏04民辖终345号】中，法院认为，主合同有仲裁条款，《保证合同》没有约定仲裁条款，保证合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。

　　本文作者观点：笔者并不认同上述司法观点。首先，根据担保法解释第一百二十九条规定，主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。笔者认为，整个担保法解释第一百二十九条所体现的立法精神便是让担保合同的管辖和主合同的管辖保持一致。在主合同明确约定了仲裁管辖的情况下，即便担保合同约定了其他仲裁管辖或法院管辖，也应当与主合同保持一致。其次，上述司法观点并没有相关法律规定的支撑，最高院的那两个复函也仅仅针对个案，并不具有参照适用的效力。最后，从保证合同的从属性来看，保证合同的从属性不仅仅体现在效力等方面的从属，还应当体现在管辖上的从属。

四、保证人主张免除保证责任，需要如何证明？

　　最高院观点：保证人主张免除保证责任，需要证明债权人与债务人串通欺骗保证人提供保证担保的事实，或者债权人知道或应当知道债务人欺诈保证人仍与保证人签订保证合同的事实，否则应承担举证不能的后果。

　　我国《担保法》第三十条规定了保证人不承担保证责任的两种情形，即“（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”但是在实务中，保证人若要依据担保法第三十条主张免除其保证责任的话，需要如何证明？最高院在西安长江置业投资有限公司、张东宁与石嘴山银行股份有限公司、陕西海鸿有色金属有限公司、陕西海鸿能源化工开发有限公司、陕西海鸿投资集团有限公司、陕西鸿信科技发展有限公司、朱平安、姚幼莉、李学永借款合同纠纷案【（2011）民二终字第80号】中认为，根据《中华人民共和国担保法》第三十条第（一）款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条之规定，如果保证人主张免除保证责任，需要证明债权人与债务人串通欺骗保证人提供保证担保，或者债权人知道或应当知道债务人欺诈保证人仍与保证人签订保证合同的事实。

五、最高院有关保证期间的裁判规则

　　①债权转让后在新的保证合同没有约定保证期间的情形下，该保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

　　关联案例：河北辛集化工集团有限责任公司、浙江亚商投资管理有限公司与河北辛集化工集团有限责任公司保证合同纠纷申请再审案

　　案号：（2014）民提字第220号

　　裁判观点：辛集化工公司是否与债权人签订了新的保证合同，是否应承担保证责任。2000年6月20日，中国工商银行河北省分行、华融公司、汽缸盖厂和河北辛集钡盐集团有限责任公司（辛集化工公司的前身）签订了《债权转让协议》，约定：“以保证方式提供担保的，担保人承诺向华融公司继续履行原保证合同项下的保证义务。”上述约定表明，在债权转让后，辛集化工公司与新债权人华融公司对转让后的债务重新达成担保合意，成立新的保证合同，辛集化工公司同意向转让后的债权人承担担保责任。该债权转让协议未约定保证期间，根据《担保法》第二十六条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，在新的保证合同没有约定保证期间的情形下，该保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

　　②保证人在债权人提供的格式合同上加注保证期限，并经债权人签章的，表示双方认可该保证期限。

　　关联案例：重庆市渝北区水电建设总公司诉中国银行重庆渝北支行借款合同纠纷抗诉案

　　案号：（2001）民二抗字第9号

　　裁判观点：水电总公司在《保证合同》上加注保证期限条款，虽查明该加注是盖章后加注的，但渝北中行签章日期晚于水电总公司签章日期29天而没有提出过异议。水电总公司在保证合同签章处加注保证期限条款虽不规范，但不违背当事人的真实意思表示，且该保证期限长于借款合同还款期限约定．应认定该保证期限条款有效。

　　③债权人与债务人签订的延期还款协议中约定，借款人、贷款人、保证人的权利义务按照原借款合同和保证合同约定的条款执行的约定，对保证人的保证期间未重新约定，在这种情况下，应当从当事人之间的缔约目的出发，探寻当事人的真意，不能就此认为保证人的保证期间仍然按照原保证合同的约定。

　　关联案例：内蒙古电力（集团）有限责任公司与兴安电力有限责任公司、北方联合电力有限责任公司质押合同二审案

　　案号：（2008）民二终字第68号

　　裁判观点：在本案中讼争的两份借款合同到期后，中行乌兰浩特分行与兴安电力公司、电力集团均又签订了《延期还款协议书》，将其中2100万元借款的还款期限延续至2005年8月10日；600万元借款的还款期限延续至2005年9月22日。《延期还款协议书》中关于借款人兴安电力公司、贷款人中行乌兰浩特分行、保证人电力集团的权利义务按照原借款合同和保证合同约定的条款执行的约定，并不能得出保证人的保证期间仍然按照原保证合同约定的结论。上诉人电力集团关于其保证责任按原《保证合同》已经解除的上诉理由，因不符合当事人之间订立《延期还款协议书》的合同目的，本院不予支持。

作者：王晓华、王莉、涂官福（北京浩天安理律师事务所）

来源：微信公众号|橄榄法律评论。