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实务|“情势变更”在建工纠纷案件中的适用研究

免费 姚宗国 时长/课时:12分钟/0.28课时 1个月之前
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一、情势变更的法律规定及适用条件

《民法典》第五百三十三条第一款规定:“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”,前述法条系关于情势变更的规定。依此规定,当事人适用情势变更原则需满足以下条件:

01 适用于合同成立后、履行完毕前。

合同未成立,或已履行完毕,不存在情势变更适用空间。情势变更适用的时间区域要求在合同成立后、履行完毕前。

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02 必须是合同的基础条件发生了重大变化。

何谓“合同的基础条件”、何谓“重大变化”并无法律规定进行明确,实践中由法院或仲裁委结合具体案件进行认定。具体纠纷发生后,不同当事人站在各自不同的立场,对合同的基础条件是否发生了重大变化会有不同的认识,也因此导致争议不断。目前《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则部分的解释(征求意见稿)》(以下简称《合同编通则司法解释(征求意见稿)》)第三十三条有相应回应,围绕的是价格的涨跌。结合现行司法实践中适用情势变更的情形,仅将价格的涨跌纳入合同的基础条件发生重大变化的范围,是否规定的范围过小?是否可能造成公众今后适用时的认知困境和争议?对此,有待最终的司法解释出台确定。

条文:

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则部分的解释(征求意见稿)》第三十三条【情势变更制度的适用】合同成立后,因政策调整或者市场供求关系异常变动导致价格发生常人无法合理预见的涨跌,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,人民法院应当认定合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的重大变化,但是合同涉及市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。

......

03 该重大变化是当事人在订立合同时无法预见的且不属于商业风险。

此条件强调该事件非可归责于当事人的原因造成,这点在司法实务中认定是否适用情势变更尤为关键。应由当事人承担违约责任与适用情势变更原则是相对的,在应当由当事人承担违约责任的情形下,法院或仲裁机构一般不会支持该当事人提出适用情势变更的请求。

对于何为无法预见、何为不属于商业风险,《民法典》没有进一步明确。《合同编通则司法解释(征求意见稿)》第三十三条通过排除法对此进行了部分回应,将涉及市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品排除在外。正如,司法实践中,常常承包人会将建材价格上涨作为主张适用情势变更的理由,但多数法院并不认为建材价格上涨属于情势变更。

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04 必须是继续履行合同对于当事人一方明显不公平。

该条件是情势变更最终得以适用的关键,也是目的所在,即让偏离公平轨道民事活动回归公平的轨道。何为明显不公平,《民法典》没有进一步规定,司法实践中各法院也是裁判不一。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组 主编的《民法典合同编理解与适用》一书中对此有相应观点可供研究,该书中提出“关于该要件的理解,应注意两点:一是其强调的时点是当事人订立合同时。如果当事人在订立合同时已预见到情势会有变更但仍订立合同,则表明其自愿承担情势变更的风险,或者其已经在合同权利义务安排中考虑了情势变更的因素,故不适用本条规定。二是该不可预见性是指当事人在订立合同时未能预见情势变更事实,未将其作为订立合同的基础。”

05 适用方式是当事人请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

《民法典》没有对何方当事人享有该请求权进行限制,按照常理一般是已受到或即将收到不公平损失的一方当事人才会提出该请求。同时,当事人只能请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同,而不能直接请求减少工程款或增加工程款。同时,法院或仲裁机构也不能主动适用情势变更原则。

当然,当事人以情势变更为由主张变更或者解除合同,并不必然产生变更或者解除合同的法律效果,是否应当变更或者解除合同最终是由人民法院或者仲裁机构确定。根据《民法典》第五百三十三条第二款规定,人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。实务中具体如何处理,后期司法解释亦应会有相应回应。例如:《合同编通则司法解释(征求意见稿)》 第三十三条:“......合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的重大变化,当事人请求变更合同的,人民法院不得解除合同;当事人请求解除合同的,人民法院可以根据案件具体情形判决变更或者解除合同。人民法院依据民法典第五百三十三条判决变更或者解除合同的,应当综合考虑合同基础条件发生重大变化的时间、当事人重新协商的情况以及因合同变更或者解除给当事人造成的损失等因素,在判项中明确合同变更或者解除的时间。当事人事前约定排除民法典第五百三十三条适用的,人民法院应当认定该约定无效。”已对此进行规定。

二、情势变更在建工纠纷中的司法适用现状

经初步检索近3年来涉及情势变更适用问题的建工纠纷案件,笔者发现司法实践中,法院对当事人主张适用情势变更的支持率并不高。支持率占比不高,主要有法院及当事人两个层面的原因。

(一)法院层面原因

《民法典》施行前,《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(法[2009]165号)明确规定:“二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条 为了因应经济形势的发展变化,使审判工作达到法律效果与社会效果的统一,根据民法通则、合同法规定的原则和精神,解释第二十六条规定:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。对于上述解释条文,各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”即最高院早已明确各法院要慎重适用情势变更原则,同时明确适用情势变更原则需履行高院(必要时报最高院审核)审核程序。虽然《民法典》施行后,前述通知规定亦随之失效,然司法实践中各法院对适用情势变更仍持慎重态度。

(二)当事人层面原因

根据民事诉讼谁主张谁举证的基本举证规则,建工纠纷案件当事人以情势变更为由主张变更或者解除合同的,依法应当提供证据证实存在情势变更的事实。当事人因自身无法提供发生情势变更事实的证据,或其不符合情势变更原则适用条件等,也最容易导致法院不支持其适用主张。

对于当事人提供的证据达到何种程度才能证实存在情势变更的事实,每个案件裁判标准不尽一致。笔者在检索司法案件过程中,归纳整理了以下法院在审查当事人的举证是否充足时可能考虑的要点,当事人在举证时证据可加以注意:   

1.证明的事实是否在签约前已被公众知晓或根据招标文件、合同约定是否属于发包人或承包人应当自行调查且能调查获取的信息;

2.证明的事实是否属于发包人或承包人基于自身专业能够知道的经营风险范围;

3.是否属于一方违约行为才导致发生的无法预见的客观事实;

4.是否属于发包人或承包人自身遭遇的经营风险;

5.是否属于发包人或承包人自身应负责任的范围;

6.是否属于在工程前应尽到的审慎合理注意义务等。

三、结语及建议

工程建设期间受多方因素影响,可能会发生订立合同后难以预见的情形。但是,发承包人作为专业从事工程建设活动的主体,对于建设过程中的经营风险应当有一定程度的预见和判断。某情形是否属于可适用情势变更的范围,需要结合具体案件情况、当事人举证,对照情势变更原则适用条件等综合分析。目前情势变更在建工纠纷中适用较为严格,司法实践中法院支持的适用率亦较低。于主张适用情势变更一方的当事人而言,在举证责任方面提出了很高的举证要求,同时要求发承包人对自身经营风险范围及应负责任范围内的风险或事件自担责任。基于目前司法实践中情势变更原则支持率不高的现状,无论是对发包人还是对承包人而言,均建议在签约前充分发挥自身对商业风险的预见和判断能力,结合项目考察情况等在合同条款中预先对可能发生的不确定变化及处理方式进行约定,以减少后期风险发生可能带来的损失。如合同中对此并无约定,在确实发生情势变更事件时,亦应及时与对方当事人协商解决办法,或及时向法院或仲裁机构提出变更或解除合同的请求,减少损失发生。

作者:姚宗国律师团队

首发:微信公众号“无法”

版权声明:著作权归作者所有,如需转载,请联系作者获得授权,并注明作者信息及文章出处
发布:姚宗国 编辑:点小读 责任编辑:点小读

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  北京大成律师事务所高级合伙人,不动产与能源专业委员会副主任,建工研究中心主任,四川省律师协会建设工程和房地产专业委员会副主任,四川省造价工程师协会专家库专家,成都市律师协会房地产与建设法律专业委员会副主任。

  主要荣誉:美国《工程新闻记录》ENR与中国《建筑时报》评选的“2017年最值得推荐的60位中国工程法律专业律师”,美国ENR与《建筑时报》评选的“2019年最值得推荐的60位中国工程法律专业律师”,全国建筑业协会授予“全国工程建设优秀法律顾问”,被成都市司法局授予项目年法律服务先进个人、成都市优秀律师等。

  经典案例:中国水利水电第八工程局有限公司诉福建省宏泰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案;中国铁建大桥工程集团有限公司诉中广核亚王木里县沙湾电力有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审、二审案;木里县莫噶拉吉水电开发有限责任公司诉泸州市第七建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷一审、二审案;四川省第三建筑工程公司诉合江县人民政府、四川源庆丰投资有限公司、四川百庆物业有限公司建设工程施工合同纠纷案;成都轨道交通17号线一期工程PPP模式咨询服务项目专项法律服务;中国东方航空股份有限公司成都天府国际机场东航基地项目专项法律服务;中国建筑第八工程局有限公司股权并购专项法律服务;东方电气集团东方锅炉股份有限公司股权并购专项法律服务等。

  主要客户:先后(含正在)为四川省第三建筑工程公司、中国东方航空股份有限公司、东方电气集团东方锅炉股份有限公司、中国建筑第八工程局有限公司西南分公司、中铁建昆仑投资集团有限公司、信和置业(成都)有限公司、成都大明宏信置业有限责任公司、中洲控股成都投资有限公司、中国安能第三工程局有限公司等近160家房地产建筑类公司提供法律服务。

  主要论著:出版《律师协助承办人索赔操作实务》《律师协助发包人反索赔操作实务》《劳动合同法实务问答及操作指引》等书籍。发表《物业专项维修资金究竟应由谁买单》《从一起群体性商品房买卖合同纠纷案件分析出卖人逾期办证的免责》《房地产建筑法律实务》《银行在按揭贷款中的风险及法律对此》《商品房预售应注意的法律问题》《如何适用法律处理商品房买卖中的欺诈行为》《浅析建筑施工企业应注意的法律时效问题》《浅析房地产项目转让的相关法律问题》《开发成本控制的法律方法》等文章。

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