《民法典》第一百五十五条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”根据前述规定，施工合同无效，则合同约定的违约责任条款对发承包人均不具有法律约束力，也便不存在违约责任承担的问题。施工合同履行过程中，如发承包人一方已按合同约定向对方支付违约金，那么支付违约金一方事后能否以合同无效为由主张返还该违约金？对此问题，以下本文具体分析。

基于惯性和常规思维，合同当事人在履约时较少考虑合同效力问题，因此当对方要求支付违约金时，违约一方基于合同约定常不会提出异议。司法实践中，也较少存在一方在知晓施工合同无效的情形下，向对方要求返还已支付违约金的案例。但是，倘若当事人在合同无效的情形下要求对方返还已支付的违约金，是否有相应的法律依据呢？

《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”依据该条法律规定，合同无效情形下，当事人因合同取得的财产，原则上均应当予以返还。该条所规定的“行为人因该行为取得的财产”是否包括行为取得的违约金？从文义解释出发，行为人因该行为取得的财产中的财产应当包括所得一切财产。违约金具有补偿、惩罚的性质，为当事人基于合同违约责任条款所取得。该违约金因合同无效而失去了违约金本身的意义，如将其划归为财产的一种，则应当在返还范围之列。

另一层面，《民法典》第九百八十五条规定：“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有下列情形之一的除外：（一）为履行道德义务进行的给付；（二）债务到期之前的清偿；（三）明知无给付义务而进行的债务清偿。”在合同无效的情形下，当事人无权要求对方支付违约金，该违约金如视为收取一方的不当得利，则该方应当返还。不过，会受对方在支付该违约金时是否明知合同无效这一事实的影响。

无论是发包人还是承包人，在对方违约时，在选择依据合同约定要求对方支付违约金的情形下，有时并不会同时要求对方承担损失赔偿责任。例如，在承包人节点工期迟延的情形下，发包人在依据合同约定的违约责任条款要求承包人支付工期迟延违约金时，如约定的违约金标准已足以弥补发包人损失，发包人此时并不当然会同时要求承包人承担工期迟延的损失赔偿。如此，在承包人支付违约金后，发包人则可能不再追究该节点承包人工期迟延的违约责任。若后期承包人以合同无效为由要求发包人返还该部分已支付的违约金，将可能存在哪些法律障碍呢？

《民法典》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”实务中，工程进度款结算时承包人经常面临发包人对承包人所报工程量予以扣减的问题。所扣减的费用中便不乏发包人认为应收取承包人某违约行为的违约金。此情形下，如承包人未提出异议，那么能否视为双方已就该工期延误事宜达成了和解？《民法典》第五百零七条规定：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”虽然建设工程施工合同案件于诉讼而言，是由建设工程所在地有管辖权的人民法院管辖，然往往在施工合同解决争议方法的条款中还可能约定和解、调解等争议解决方式。如此，双方前期已就工期迟延问题和解且处理完毕的，支付违约金一方事后再主张返还是否有违诚实信用原则？

实践中，因工程建设工期长短不一，特别是政府大型基础设施工程建设的工期往往很长，三五年或十多年完工的亦不在少数。很多时候，支付违约金的时间距离当事人以合同无效主张返还违约金之间有一个时间差。当该时间差较长，例如已超过3年的情形下，于主张返还违约金一方而言，是否存在诉讼时效已超过的问题？反过来，于收取违约金一方而言，其在返还违约金后，再要求对方赔偿损失时，此时是否亦会面临诉讼时效超过问题？根据现行《民法典》第一百八十八条第一款的规定，权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。如此，在权利人知道或者应当知道无需向对方支付违约金之日起，如已超过3年，则该权利人主张权利时将面临对方提出诉讼时效超过的抗辩。同时，这里面涉及一个更深层次的问题即返还违约金或主张损失赔偿的诉讼时效是否以当事人主观上认识到合同无效的时间作为起算标准。笔者认为，不应当如此。当事人对合同效力的主观认识并不会影响诉讼时效的起算时间，且当事人的主观认识不一，也难以进行衡量和判断，因此主张返还违约金仍面临诉讼时效问题。

《民法典》第五百五十七条第一款规定：“有下列情形之一的，债权债务终止：（一）债务已经履行；（二）债务相互抵销；......”。例如，施工合同无效情形下，因承包人原因导致工期迟延给发包人造成相关损失时，如发包人已通过收取承包人支付的工期迟延违约金弥补了损失，那么可否视为承包人对发包人之债务已履行？如可以如此认识，则承包人不能再要求发包人主张返还违约金。另一层面，在承包人主张返还违约金的情形下，发包人以承包人负有向其支付工期迟延损失的责任主张债务相互抵销，应否支持？如应当支持，承包人亦不能再要求发包人主张返还违约金。但若承包人主张其已支付的违约金远高于发包人的损失，要求返还多支出的违约金，又该如何处理？对此，笔者认为在合同无效的情形下，发承包人之间不会产生基于合同约定的违约之债，当然就不会产生违约之债与损失赔偿责任抵销的问题。

虽然合同无效情形下，会产生行为人返还因该行为取得财产的法律效果，但是通过以上分析，可见在实务中即使在合同无效的情形下，一方主张返还已支付的违约金也并不容易。尽管司法实务中，在合同无效的情形下，法院对于发包人或承包人提出的要求对方按合同约定支付违约金的诉讼请求均不会支持，但并不意味着发包人或承包人可以当然要求对方立即返还己方已支付的违约金，里面会涉及多种法律关系，面临多种法律障碍。

实务中，多数时候发包人并不会主动向承包人支付违约金，承包人也并不会直接向发包人支付违约金，而是双方可能在索赔时或工程款结算、质保金或履约保证金中对违约金问题进行处理。双方在处理时，诚信履约固然应当，但如发承包人明知合同无效，在向对方支付违约金时亦应当考虑对方损失是否可能远低于违约金的问题。在衡量两者大小的基础上，以最终确定是否支付该违约金。如决定支付该，亦建议在支付时备注款项性质，以备双方后期产生纠纷主张返还该违约金时举证之用。