【报告提要】鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。

案件名称：齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

案号：（2011）民提字第104号

案件类型：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2011年11月17日

文书来源：《最高人民法院公报》总第191期

关键词： 鉴定结论—市场价—定额—公平原则

【再审背景】

齐河环盾钢结构有限公司(以下简称环盾公司)注册资金327万元；主项资质等级是钢结构工程叁级，承包范围是可承担单项合同额不超过企业注册资金5倍且跨度24米及以下、总重量600吨及以下、单体建筑面积6000平方米及以下的钢结构工程。

实际施工人齐河环盾钢结构有限公司(以下简称环盾公司)法定代表人刘文栋使用伪造的“第九冶金建筑公司第五分公司”印章，以其项目经理的名义与济南永君物资有限责任公司(以下简称永君公司)签订两份建设工程施工合同。两份合同均是制式合同，记载的发包人均是永君公司，承包人均是“第九冶金建设公司第五分公司”。其中一份合同约定：工程名称是翼缘板轧制厂，厂房建筑面积11639平方米，工程内容是按投标工程报价的各项目内容及施工图纸规定项目施工，承包范围是图纸设计内容(除水电安装、地面以外图纸所设计的所有内容)，工程质量标准为合格，争取优良，合同价款是452万元，合同订立时间是2003年11月1日，项目经理是刘文栋。另一份合同约定：工程名称是30万吨棒线材轧钢厂，厂房建筑面积18601平方米，工程内容是按投标工程报价的各项目内容及施工图纸规定项目施工，承包范围是图纸设计内容(除水电安装、地面以外图纸所设计的所有内容)，工程质量标准为合格，争取优良，合同价款1186万元，合同订立时间是2003年11月1日，项目经理是刘文栋。

针对环盾公司提供的两份施工合同，审理中永君公司也提供一份施工合同。该合同约定：发包人为济南永君钢铁有限公司，承包人为第九冶金建设公司第五分公司，工程名称是轧钢厂房，厂房建筑面积28254平方米，工程内容按投标工程报价的各项目内容及施工图纸规定项目施工，承包范围是图纸设计内容(除水电安装、地面以外图纸所设计的所有内容)，工程质量标准为合格，争取优良，合同价款是988万元，合同订立时间是2003年11月1日，项目经理是刘文栋。合同在甲方(发包方)一栏加盖公章的是永君公司，签名的委托代理人是刘泽洪，在乙方(承包方)一栏加盖公章的名称是“第九冶金建筑公司第五分公司合同专用章”，签名的委托代理人是石忠义。因双方当事人提供的合同价款相互矛盾，但合同记载的签订时间却是同一日期，相同的委托代理人签订，承包方公章是虚假的，所以无法按合同确定工程价款。

山东省济南市历城区人民法院一审审理中委托山东省实信工程造价咨询有限公司(以下简称实信造价公司)对环盾公司承建的钢结构厂房的造价进行鉴定。实信造价公司出具的济南永君轧钢车间《造价鉴定报告书》认定，济南永君轧钢车间工程造价无异议部分是15772204.01元，其中直接工程费和措施费合计12097423．01元；有异议部分是39922.82元。该报告书第五项有关情况说明称，钢结构工程有两种结算方式：一种为市场价；另一种为定额价。按照钢结构工程造价鉴定的惯例，应以市场价进行鉴定。根据一审法院要求，实信造价公司出具《造价鉴定补充说明》，该说明以永君公司提供的总价款为988万元的合同约定的单价337.73元／平方米和施工图纸及施工记录记载的建筑面积29240平方米为依据，得出工程总造价市场价值为9875225.20元。结合当时市场情况和双方提供的其他证据，认为综合单价应采用鲁正基审字(2004)第0180号造价咨询报告的综合单价，建筑面积采用施工图纸，比较符合市场情况，即工程造价(市场价)为：388.35元／平方米(综合单价)，建筑面积为29240平方米，总造价为9875225.20元。因该说明中总造价数字计算有误，实信造价公司出具《造价鉴定补充说明(二)》称：本公司于2007年8月10日出具的《造价鉴定补充说明(一)》认定工程综合单价为388.35元／平方米，工程总面积为29240平方米，工程总造价为11355354元。上述《造价鉴定补充说明(一)》和《造价鉴定补充说明(二)》中依据的鲁正基审字(2004)第0180号造价咨询报告，是山东鲍德永君翼板有限公司委托山东正诺工程造价咨询有限公司所作的《关于山东鲍德永君翼板有限公司钢结构厂房工程结算的审核报告》。山东鲍德永君翼板有限公司委托审核的是订立时间为2003年11月1日合同价款为452万元的翼缘板轧制厂工程合同。报告审核结果为：原送审结算值为452万元，经审核核定的工程结算值为452万元，净核减值为0。工程造价审核说明称合同价款452万元为中标价。该工程造价鉴定结果认定表中建设单位加盖公章的是山东鲍德永君翼板有限公司，施工单位加盖的公章是“第九冶金建筑公司第五分公司”，经办人签名是徐显富(环盾公司的工作人员)。

山东省济南市历城区人民法院一审认为，本案争议的最大焦点是工程造价如何计算，工程款按什么标准结算。按照最高人民法院的有关司法解释规定，冒用资质签订的建设施工合同无效，但实际施工人完成工程，工程竣工验收合格，可以按双方合同约定结算工程款。但本案双方当事人针对同一工程提供的三份合同，约定的工程价款差额巨大，但合同记载的签订时间却是同一日期，由相同的委托代理人签订的，依据合同不能确认合同当事人对合同价款约定的真实意思表示。所以，法院委托鉴定机构鉴定该工程总造价，鉴定机构出具的报告称：钢结构工程有两种结算方式：一种为市场价；另一种为定额价，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，应以市场价进行鉴定。鉴定机构根据法院委托按定额价和市场价结算方式分别出具了鉴定结论。

一审法院审查后认为，鉴定机构按市场价结算方式出具的鉴定结论主要是以山东鲍德永君翼板有限公司委托山东正诺工程造价咨询有限公司所作的鲁正基审字(2004)第0180号《关于山东鲍德永君翼板有限公司钢结构厂房工程结算的审核报告》为鉴定依据。第一、该报告委托主体不是合同双方当事人；第二、鲁正基审字(2004)第0180号《关于山东鲍德永君翼板有限公司钢结构厂房工程结算的审核报告》报告结论是，“原送审结算值为452万元，经审核核定的工程结算值为452万元”，表明该报告是对452万元的施工合同约定结算值的认定，前面已经论述452万元的施工合同是无效合同，不能确认合同内容是工程发包方和实际施工人的真实意思表示；第三、鉴定机构按市场价结算方式出具的鉴定结论缺乏较充分的工程同期材料、人工、机械等工程造价主要构成要素的市场价格资料作依据。所以一审法院对鉴定机构以市场价出具的鉴定结论不予采信。钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比不够完备，但本案中鉴定机构按定额价结算方式出具的鉴定结论与市场价结算方式出具的结论相比，事实和法律上的依据都较充分，所以一审法院采信鉴定机构按定额价结算方式出具的鉴定结论。鉴定机构依据定额结算方式计算的工程造价是采用的2003年山东省建设委员会颁布的《山东省建筑工程消耗量定额》，该定额是按工程类别确定取费标准。双方争议的工程属一类工程，环盾公司不具有承揽此类工程的施工资质，在合同签订和履行过程中环盾公司有欺诈行为，一审法院认为永君公司应按鉴定机构依据定额结算方式计算的工程总造价无异议部分中直接费总额给付环盾公司工程款。

环盾公司不服一审判决，向山东省济南市中级人民法院提起上诉。

山东省济南市中级人民法院二审认为，一审法院已经对涉案工程委托了有资质的鉴定机构进行了鉴定，并对环盾公司提出的相关问题进行了回复，一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告合法有效，环盾公司申请重新鉴定不予支持。环盾公司使用虚假“第九冶金建筑公司第五分公司”的名义与永君公司签订建设工程施工合同，“第九冶金建筑公司第五分公司”公章系环盾公司冒用，环盾公司不具有承包涉案建筑工程的资质，违背了法律的强制性规定，故环盾公司与永君公司签订的三份建设工程施工合同均无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但因本案中，涉案工程有三份价款不一致的建设工程施工合同，不能确定双方当事人对涉案工程价款的约定，故一审法院依据鉴定报告确定双方之间的工程款，并无不当。关于鉴定报告中是否漏算车间钢屋架梁制作和安装、漏算车间采光带、漏算运输费、漏算钢制动梁、漏算面漆、漏算车间墙角泛水包角、背檐口包角、窗口包角、门口包角，漏算3mm的天沟钢构件及拉丝、隅撑及定额套用是否有误，实信造价公司就此问题已做说明，鉴定报告已对吊车梁、屋面采光带等做了计算，故环盾公司该主张，不予支持。关于环盾公司称一审法院判令永君公司仅向环盾公司支付工程直接费对环盾公司不公的主张，由于环盾公司冒用虚假公司的名义与永君公司签订建设施工合同，致使双方之间的建设施工合同无效，一审法院判令永君公司向环盾公司支付工程直接费用并无不当。

环盾公司不服，向检察机关提出申诉。山东省人民检察院抗诉认为，二审判决以环盾公司没有承揽该类工程的施工资质，在合同签订和履行过程中其有欺诈行为为由，仅认定了实信造价公司《建筑工程结算书》中无异议部分的直接费用12097423.01元，而对施工过程中产生的间接费、税金、利润等部分均未予以认定，系适用法律错误。

山东省高级人民法院再审认为，环盾公司冒用“第九冶金建筑公司第五分公司”的名义，使用虚假公章与永君公司签订的三份建设工程施工合同均无效。因环盾公司按工程质量要求施工完成了工程，经验收工程质量合格，永君公司已经接收了工程并已投入使用，环盾公司以实际施工人的身份主张工程款，予以支持。因本案双方当事人分别举证的三份合同中约定的工程价款不同，双方均各自认为自己所举证的合同真实，因双方对三份合同本身及合同的工程价款存在分歧，法院无法予以参照。根据一审法院委托实信造价公司所作的《造价鉴定报告书》，经质证后，原一、二审法院判决均予以采信，《造价鉴定报告书》中济南永君轧钢车间工程造价无异议部分是15772204.01元，有异议部分是39922.82元。建设工程价值就是整体价值，也即建设工程的完整造价。合同无效后，如施工方只能主张建设工程造价中的直接费，则施工方融入建筑工程当中的间接费、利润及税金就被发包方获得，这与无效合同的处理原则不符，对施工方不公平，违背了等价有偿的原则。原审判决以环盾公司没有承揽涉案工程的施工资质，在合同签订和履行过程中有欺诈行为为由，仅支持了环盾公司无异议部分的直接费用12097423.01元，而对间接费、税金、利润等均未予以支持不当。检察机关关于本案应当保护环盾公司整体工程造价(包括直接费、间接费、利润及税金)的抗诉意见成立，予以支持。

永君公司不服该判决，向最高人民法院申请再审。

【再审裁判要旨】

最高院再审认为，本案争议的焦点问题之一是：涉案工程价款的确定依据。

第一，本案应当通过鉴定方式确定工程价款。尽管当事人签订的三份建设工程施工合同无效，但在工程已竣工并交付使用的情况下，根据无效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性，对于环盾公司实际支出的施工费用应当采取折价补偿的方式予以处理。本案所涉建设工程已经竣工验收且质量合格，在工程款的确定问题上，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照合同约定支付工程款。但是，由于本案双方当事人提供了由相同的委托代理人签订的、签署时间均为同一天、工程价款各不相同的三份合同，在三份合同价款分配没有规律且无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示。因此，该三份合同均不能作为工程价款结算的依据。一审法院为解决双方当事人的讼争，通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定，并无不当。

第二，本案不应以定额价作为工程价款结算依据。一审法院委托实信造价公司进行鉴定时，先后要求实信造价公司通过定额价和市场价两种方式鉴定。2007年1月19日，实信造价公司出具的鲁实信基鉴字[2006]第006号鉴定报告载明，采用定额价结算方式认定无异议部分工程造价为15772204.01元，其中直接工程费和措施费合计12097423.01元，有异议部分工程造价为39922.82元。一、二审判决以直接工程费和措施费合计12097423.01元作为确定工程造价的依据；山东省高级法院再审判决则以无异议部分15772204.01元作为工程造价。首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。本案中，环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，如果采用定额取价，亦不符合公平原则。再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。此外，本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。最后，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。

第三，以市场价进行鉴定的结论应当作为定案依据。实信造价公司根据一审法院的委托又以市场价进行了鉴定，并于2007年9月26日出具的造价鉴定补充说明(二)指出，涉案工程综合单价每平方米388．35元，工程总造价11355354元。一审法院认为，实信造价公司按市场价结算方式出具的鉴定结论主要是以山东鲍德永君翼板有限公司委托山东正诺工程造价咨询有限公司所作的鲁正基审字(2004)第0180号《关于山东鲍德永君翼板有限公司钢结构厂房工程结算的审核报告》为鉴定依据，而该报告委托主体不是合同双方当事人，该报告所涉452万元的施工合同是无效合同，且该鉴定结论缺乏较充分的工程同期材料、人工、机械等工程造价主要构成要素的市场价格资料作依据。但是，实信造价公司于2007年8月10日出具的补充说明(一)已经明确载明，鲁正基审字(2004)第0180号造价咨询报告中的综合单价388.35元，比较符合当时的市场情况。对于这一鉴定结论，双方当事人均未提供充分证据予以反驳。《关于山东鲍德永君翼板有限公司钢结构厂房工程结算的审核报告》委托主体是否为本案合同双方当事人，以及该报告所涉452万元施工合同是否有效，均不影响对综合单价每平方米388.35元的认定。一、二审和原再审判决对以市场价出具的鉴定结论不予采信的做法不当，应予纠正。本案所涉工程总面积为29240平方米，故工程总造价按市场价应为11355354元。

【简评】

在建设工程施工合同中，合同双方对工程造价有异议时，往往会通过鉴定方式确定工程价款，此时以定额还是以市场价为准计算工程价款就成为了双方争议的焦点。由于定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。因此在合同没有约以定额价作为工程价款结算依据时，一般不宜以定额价确定工程价款。

本案钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备，如果以定额价作为工程价款结算的依据，则不利于保护当事人的利益。