正在修订的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）第十六条，就合作开发房地产合同各方对工程款债务清偿责任的承担问题，拟定了两条征求意见：

　　第一种意见：合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　第二种意见：合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院不予支持。

　　江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月21日生效）第二十四条规定：“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。”

　　可见，合作开发房地产合同的当事人，对工程款债务清偿责任的承担问题，不论是在理论还是实践中，仍然存在巨大的争议。如果按江苏省院的规定，合作各方对工程款债务承担连带清偿责任，对保护承包人的利益固然有力，但如简单化地按该意见处理，难免会与合同相对性理论存在冲突，因而有必要结合理论与案例，对上述两种不同的意见再行梳理。

一、江苏省高院两则案例及其裁判意见

　　（一）（2015）苏民终字第00655号

　　1．主要案情[i]

　　2011年2月，宏业建筑公司和红山开发公司签订《旭园商住楼工程施工承包协议书》，该协议约定：工程名称旭园1#2#商住住宅楼；工程地址郭庄镇原交服公司院内；工程承包范围：1#2#楼土建工程、水电安装工程。宏业建筑公司包工包料、包安全、包文明施工；工程承包价格每平方米1220元；工程承包总价按工程结束后句容市政府有关部门验收备案的施工建筑面积乘以1220元作为结算总价，并对施工工期、付款方式、施工要求及标准等做出约定。

　　2010年12月31日，红山开发公司与郭宁签订《合作投资开发郭庄镇原交服公司地块协议书》（以下简称合作投资开发协议书），该协议约定，双方共同投资，以甲方（红山开发公司）名义进行地块竞买、建设、销售。为确保该项目独立核算，双方投资成立红山房地产开发有限公司09号地块项目部。总投资预计1200万元，双方各投资50%，甲方投资600万元，乙方（郭宁）投资600万元。甲方出资600万元含购地550万元、契税22万元及其他前期费用。同时协议对管理机构、财务管理、双方的权利义务、违约责任等进行约定。在“其他”一栏中约定，协议生效后，任何一方不得对外公开本协议内容（除诉讼至法院外）。

　　2014年12月4日，宏业建筑公司诉至原审法院，请求判令红山开发公司、郭宁给付工程款6891152.8元；诉讼费用由红山开发公司、郭宁承担。原审的争议焦点为：郭宁是否承担责任。

　　2．两级法院的裁判意见

　　一审认为，欠付宏业建筑公司的工程款由红山开发公司支付，宏业建筑公司要求郭宁共同支付的诉请原审法院不予支持。理由：a、《旭园商住楼工程施工承包协议书》的主体为宏业建筑公司和红山开发公司，郭宁与该协议无关联，宏业建筑公司要求郭宁承担责任，缺乏合同依据；b、红山开发公司与郭宁的合作投资开发协议书的效力，虽经原审法院生效判决予以确认，但该协议仅为红山开发公司与郭宁就合作开发事宜，对双方内部权利义务的约定，对于合作协议以外的自然人或法人无约束力。本质上，本案合作协议系自然人与法人的合作，且未形成新的法人，在法律上系自然人的投资行为，因此，宏业建筑公司要求投资人承担责任，缺乏法律依据。

　　二审认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《土地使用权合同纠纷解释》）第十四条的规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险的合作开发房地产为基本内容的协议。郭宁与红山开发公司就涉案工程是合作开发关系，各方均无异议。根据双方的合作投资开发协议书，郭宁与红山开发公司之间共同投资、共享利润，也应共担风险。郭宁与红山开发公司合作并未成立新的民事主体履行合作开发合同，因此郭宁与红山开发公司作为独立的民事主体对合作期间的债务应当共同承担风险，符合合伙的基本法律特征。参照《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中欠付宏业建筑公司的工程款即是合作开发期间因履行合作事宜产生的债务，对外应当由合作开发的双方即红山开发公司、郭宁承担连带清偿责任。郭宁、红山开发公司之间的内部约定不能对抗外部第三人宏业建筑公司。据此改判郭宁对上述债务承担连带清偿责任。

　　（二）（2016）苏民终915号

　　1．主要案情[ii]

　　2011年10月10日，吴为华与张国侨、童彤签订《益林中心商业街工程承包框架协议》，约定本工程由中厦公司总承包，由杨嘉铭、吴为华分包负责具体工段。工程承包范围为施工图纸范围内的全部工程量。工程结算按江苏省04定额和相关配套规定及政府部门的相关政策执行。指导价上下浮动超过10%的，超过10%以外的部分予以调整。工程总结算价按上述定额计算价下浮15%结算，其中独立费、甲供材、甲方指定材料和税金不参与下浮。

　　中厦公司经招投标程序中标益林镇中心商业街地块项目，2011年12月8日，益林公司与中厦公司签订施工合同一份，约定将该地块项目的土建安装工程以包工包料的方式发包给中厦公司承建，开工日期为2011年11月30日，竣工日期为2012年12月1日，合同暂定价为9000万元。合同采用可调价，最终价款按实际施工工程量按实结算总价下浮15%。

　　2012年4月19日，张国侨与吴为华签订《建设工程补充协议》，就益林中心商业街商住楼建筑工程的分包内容、工程价款结算等事宜达成补充协议。2013年6月1日，张国侨与吴为华签订《关于工程结算审核的说明》，约定工程结算依据张国侨、吴为华、杨嘉铭签订的相关协议执行。工程量依据竣工图纸、经审定的实际施工方案、图纸变更通知书、签证、图纸会审纪录等规范规定和相关约定进行结算。

　　另，2010年12月1日，张国侨与益林公司签订协议书，约定张国侨按益林公司提供的设计要求进行建设，自行建设，自行销售，张国侨按每亩土地130万元的标准支付益林公司土地出让金，计11258万元。益林公司帮助张国侨办理土地手续，张国侨在获得该宗土地的全部合法手续后，必须在3个月内开工建设等。

　　2014年10月，吴为华向一审法院提起诉讼，请求判令益林公司支付工程款及违约金1808万元（暂定，具体以造价鉴定为准），中厦公司与张国侨承担连带责任，诉讼费用由对方承担。本案的争议焦点之一即为：张国侨是否承担连带给付责任。

　　2．两级法院的裁判意见

　　一审法院认为，张国侨的行为系代表益林公司，故其产生的法律责任由益林公司承担，驳回吴为华对张国侨的诉讼请求。

　　二审法院认定，吴为华认为益林公司与张国侨系合作开发房地产的关系，益林公司、张国侨二审中陈述双方是土地买卖关系，相当于益林公司将土地出卖给张国侨，但土地使用权不发生变化，由益林公司设立分公司开发，建设收益归张国侨所有，对外由益林公司承担责任，对内由益林公司和张国侨结算后由张国侨承担责任。益林公司在一审中认可张国侨在施工过程中签订的协议可以代表益林公司，但又明确张国侨未在益林公司担任职务，张国侨陈述其是涉案项目的投资人。实际履行过程中，张国侨并未按其与益林公司的协议设立新公司，土地使用权仍在益林公司名下，由益林公司设立分公司开发。张国侨、益林公司均认可张国侨是涉案工程的投资人，建设收益归张国侨所有。在益林公司与中厦公司签订涉案施工合同前张国侨直接以其个人名义与实际施工人吴为华签订补充协议约定结算事宜等。

　　综合双方陈述及实际履行情况，二审认为，虽然吴为华主张张国侨与益林公司属于合作开发房地产关系不能成立，但张国侨作为涉案工程的投资人借用益林公司名义开发涉案工程，为此产生的债务应当由出借资质的益林公司与借用资质的张国侨承担连带责任。吴为华主张益林公司、张国侨对涉案工程款债务承担连带给付责任，本院予以支持。

二、最高法院（2007）民一终字第39号案的裁判

　　最高人民法院（2007）民一终字第39号一案[iii]，就承包人渤海公司主张合作方金世纪公司对发包方宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，作出如下认定：

　　最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的，“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。《民法通则》第五十二条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第五十三条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。参照上述两条规定，本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说，即使金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同属于《民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。

　　一审判决认为，联建利益尚未分割，讼争建设项目在金世纪公司名下，其享有了渤海公司已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，据此应承担连带责任。应当看到，金世纪公司虽以取得讼争建设项目的部分房屋作为受益方式，但这是其以土地使用权作为出资应当获得的回报，属对价有偿的商业行为，并非无端受益。[3]最高人民法院据此作出改判，金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司所欠工程款不承担连带责任。

三、合作各方对欠付工程款承担连带责任的法律分析

　　（一）判令合作开发各方承担连带付款责任应基于法律的规定

　　连带债务可以基于合同的约定，也可以基于法律的规定。因此在合作开发房地产的项目中，如果以一方的名义与承包人签订合同，承包人向合作开发的各方主张工程款，虽然不能基于合同的约定，判决承担连带责任的理由，只能是基于法律规定。

　　在（2015）苏民终字第00655号案件中，一审法院基于合同相对性的原则，认定自然人郭宁对红山开发公司所欠的工程款不承担责任，而二审法院则认定郭宁与红山开发公司之间构成合伙型合作开发关系，参照《民法通则》第三十五条之规定，合伙人合伙的债务应承担连带责任，据此作出改判。

　　而在（2016）苏民终915号案件中，一审法院认定张国侨的系列行为是代表益林公司，因而构成职务行为，据此驳回吴为华要求其承担连带责任的诉请。但一审对张国侨与益林公司之间存在投资协议、张国侨不是益林公司职工、未在益林公司任职的事实均未予查清，认定其行为构成职务行为，应由益林公司承担责任是错误的。二审法院查清该部分事实，但又未认定张国侨与益林公司之间构成合作开发房地产的法律关系，而是借用开发资质的法律关系，据此作出改判由张国侨对欠付的工程款承担连带责任。显然在该案件中，二审法院并未明确引用法律的规定。

　　本案是否属于“借用开发资质”，不无争议，即便是益林公司出借开发资质，出借人与借用人应当承担何种责任，相关房地产管理法规中并无明确规定。二审法院未给出法律依据，直接予以改判，似有再行商讨之必要。作为本案中实际施工人的代理人，我们认为，根据张国侨与益林公司之间的《协议书》，由张国侨出资建设，并给付益林公司土地出让金，根据《土地使用权合同纠纷解释》第二十四条之规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”两者间的法律关系似应当认定为土地使用权转让合同关系，但本案之特别处在于土地仍在益林公司名下，所有工程的报建手续仍是以益林公司的名义，协议书约定收取每亩130万元的土地出让金，并不能得出益林公司不承担风险，客观上承包人起诉益林公司主张工程款，两级法院均判令益林公司作为发包人应承担支付工程款的责任。因此，根据《土地使用权合同纠纷解释》）第十四条的规定，认定本案中张国侨与益林公司之间，是由益林公司提供土地、申领建设手续，张国侨出资金，双方共同投资，共享利润、共担风险，系合作开发房地产合同关系。在此之下，再适用《民法通则》第三十五条之规定，判令两者对承包人共同承担连带付款责任，应当更为准确。

　　（二）合作开发各方对工程款承担连带付款责任与合同的相对性

　　罗马法中称债为法锁，颇为形象。林诚二先生言：“债者，既为特定人间请求为特定行为或不行为之法律关系，而此法律关系又系由债权与债务所构成，故性质上言，债权系特定人（即债权人）对特定人（即债务人）之权利，是为相对权、对人权；而债务系特定人（即债务人）对特定人（即债权人）之义务，是为相对义务、对人义务。”[iv]故法律实务中，坚持合同的相对性是原则，突破合同相对性是“例外”，该“例外”的情形，要么是基于合同的约定，要么是基于法律的规定。因为，判令合同外的当事人承担连带责任，不可谓不是“重责”，应当慎之又慎。如果在建设工程施工合同中裁判合作各方对工程款债务承担连带责任，则在合作开发中一方对外实施的材料采购、租赁等合同债务，合作各方是否也应当共同对外承担连带责任？如此，则对合同的相对性原则构成巨大挑战。最高法院在（2007）民一终字第39号公报案例中所作出的裁判，可以看出最高法院对合同相对性原则的坚守。

　　但合同相对性的原则，并非没有突破的可能，如果合作开发各方之间构成债务加入、连带担保、合伙等法定情形，法院当然可以判决合作各方承担连带责任。在上述江苏高院的两案件中，我们认为自然人与房地产开发公司合作开发房地产，符合共同投资、共同经营、共担风险、共享收益的合伙的特征，依据《民法通则》第三十五条之规定，判令自然人与开发企业对工程款债务承担连带责任，符合法律的规定，结论公正。

四、结论

　　通过对上述案例及相关法律条文的梳理，笔者认为在相关意见中，简单地确定由合作开发各方当事人对欠付工程款承担连带责任，未能考虑到市场以及法律关系的复杂性，对连带责任产生的各类情形考量不够，因而可能会牺牲合同相对性原则，起到破坏“法锁”之不良功效。

　　有鉴于此，笔者建议最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）第十六条应作如下规定：“合作开发房地产合同中的一方作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方对欠付工程款承担连带责任，符合法律规定或者各方协议约定的，人民法院应予支持。”如此加上限制性的规定，则既没有牺牲法律的原则，又能更好地保护债权人的利益。

注释：略，详情可参考文章来源。

　　                                                                                   (文章来源：隆安南京律所）