代建作为工程项目管理模式之一，长期以来一直是我国非经营性政府投资项目鼓励采用的模式，少数地方政府甚至规定非经营性政府投资项目必须采用代建模式。虽然如此，但对于工程项目代建，我国在立法及司法层面至今未建立完善的规范体系。正因如此，实务中因工程项目代建引发的问题及争议一直不断。对于委托单位和代建单位，何方才是为工程款支付主体的争议，便是其中争议较多的争议之一。对于该问题，以下我们具体分析。

中国五冶集团有限公司、新疆精诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

【审理法院及案号】

最高人民法院（2020）最高法民终848号

【案情简介】

2012年，神华公司（国有企业）与乙方精诚公司联合开发的“神华城配套项目”工程由方龙润公司负责代建。2012年7月5日，神华公司、精诚公司通与五冶公司三方签订《建设工程施工合同》，约定由五冶公司负责项目具体承建。但此前，业主精诚公司、代建方龙润公司（甲方）与五冶公司（乙方）已签订《神华城配套项目建设工程施工合同补充协议》。前述工程由五冶公司完工后，几方因工程款支付等问题产生争议。五冶公司遂诉至法院要求神华公司与精诚公司、龙润公司共同承担付款责任。

【二审裁判观点】

本院认为：......（七）关于神华公司和精诚公司应否承担责任的问题。五冶公司、精诚公司、龙润公司上诉均要求神华公司承担付款责任。精诚公司和龙润公司还主张精诚公司不应承担责任。神华公司的付款责任。本院认为，神华公司与龙润公司签订委托代建协议，神华公司系委托方，龙润公司系代建方，龙润公司作为代建方，将委托人信息披露给五冶公司，按照《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，五冶公司可以选择代建方或者委托方作为相对人主张其权利。同时，本案实际履行的四份合同均约定由龙润公司向五冶公司支付工程款，实际履行中亦均由龙润公司向五冶公司支付进度款，一审亦支持了五冶公司关于龙润公司支付工程款的请求，现五冶公司要求龙润公司和神华公司共同承担付款责任，缺乏理据，不予支持。精诚公司和龙润公司援引建设工程司法解释一第二十一条和建设工程司法解释二第一条的规定，主张以备案合同确定付款责任主体，备案合同中神华公司和精诚公司是共同发包方，且建设单位和产权人是神华公司，故神华公司应为付款主体。对此，本院认为，如前述，本案存在明招暗定、虚假招标的情形，致案涉几份施工合同均无效，五冶公司请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持，处理正确。精诚公司和龙润公司援引的法律条文不适用于本案中标合同无效的情形。两公司此项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。

美建建筑系统（中国）有限公司、青海明瑞房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

【审理法院及案号】

二审：最高人民法院（2018）最高法民终59号

【案情简介】

2011年1月6日，西宁交经对新宁广场公共停车场改造工程项目招商，明瑞公司确定为该项目招商中选单位。2011年3月23日，西宁交投为甲方与乙方明瑞公司签订《合作协议》，确定明瑞公司为项目投资人。2012年1月8日，明瑞公司为甲方与乙方美建公司签订《钢结构施工合同》，关于工程款支付主体，按合同约定是由明瑞公司承担付款责任。合同实际履行过程中，也是由明瑞公司向美建公司支付工程款。2012年9月17日，西宁交投、西宁城投、明瑞公司三家公司决定成立联合项目部，共同负责改造项目期间内的管理；履行建设主体单位的项目法人授权职责；统一管理建设资金。后工程虽竣工验收，但几方因工程款支付等问题产生纠纷。美建公司起诉至法院，要求明瑞公司承担付款责任，并要求西宁交投、西宁城投对明瑞公司的付款义务承担连带责任。诉讼中，美建公司认为西宁交投是项目立项人、所有权人、建设单位，是真正的业主、实际收益人和发包人，应承担付款责任，并认为明瑞公司、西宁交投、西宁是事实上的“项目法人”，根据有关“代建”的相应政策和规定，三方应当共同对本项目承担风险。

【二审法院裁判观点】

本院认为，......（四）美建公司还从“代建”的角度提出主张。代建模式下，业主和代建单位之间是委托代理关系，投资人是业主，代建单位承担项目管理责任，获取管理费、咨询费和相关提成。明瑞公司是案涉项目的唯一投资人，负责项目开发建设，承担整个项目的投资风险，本案并不符合代建法律关系的特征。即便从代建的角度讲，委托代建与工程施工是两个独立的法律关系，也不应由委托人对工程欠款承担连带责任。因此，美建公司以上理由均不能成立，对其要求西宁交投、西宁城投对明瑞公司的债务承担连带责任的上诉主张，本院不予支持。

联建建设工程有限公司,深圳华昱投资开发（集团）有限公司与深圳市交通运输委员会龙岗交通运输局建设工程施工合同纠纷案

【审理法院及案号】

二审：最高人民法院（2014）粤高法民终字第18号

【案情简介】

2002年6月27日，龙岗交通局与华昱公司签订《深圳市龙岗区第二通道连接段特区内市政道路工程总承包建设协议书》（以下简称总承包协议）约定，龙岗交通局代表龙岗区人民政府作为深圳市龙岗区第二通道连接段特区内市政道路项目的建设单位，委托华昱公司实行工程总承包。2003年9月24日，联建公司与华昱公司签订《深圳市建设工程施工合同》约定，华昱公司将深平快速路特区内连接段工程i标段工程即红某北立交改造工程发包给联建公司施工。工程竣工后，几方因工程款支付等问题发生争议。联建公司向法院提起诉讼，要求华昱公司、龙岗交通局连带支付其工程款及利息。诉讼中，华昱公司认为其仅是代建单位，无需承担工程款支付责任。龙岗交通局也认为自己非施工合同当事人，不应承担工程款支付责任。

【裁判观点】

涉案工程由深圳市龙岗区政府投资建设，属于上述办法规定的必须实行委托代建的范围，且《总承包协议书》的目的是龙岗交通局委托华昱公司对涉案工程项目进行管理，亦与上述法律规定的代建制吻合。因此，应将《总承包协议》的性质界定为委托代建合同。龙岗交通局和某公司签订的《总承包协议》虽为委托代建合同，但与合同法规定的委托合同有重大区别。首先，国家在非经营性政府投资项目中推行代建制，目的是使代建单位作为项目建设期法人，全权负责项目建设全过程的组织管理，通过专业化项目管理形式达到有效规范政府和部门的行为，控制项目投资规模、风险。其次，涉案工程属于行政强制规定必须进行委托代建的工程，龙岗交通局作为委托人不能决定是否进行委托施工，也不能依据合同法委托合同的规定随时解除合同，此类合同带有明显的行政管理色彩。再次，根据《总承包协议》的约定，代建单位华昱公司的职责包括进行施工招标，选择施工单位、签订施工合同，负责项目全部工程质量，承担工期延误的责任等，表明其实际成为了该建设项目的项目法人，应独立对外承担法律责任。因此，华昱公司依据合同法关于委托合同的规定，认为其作为代建单位与联建公司签订的施工合同，应直接约束龙岗交通局与联建公司，华昱公司无需承担支付工程款的义务，不仅与《总承包协议》约定的华昱公司作为建设项目法人的义务不符，亦有违国家出台非经营性政府投资项目中推行代建制的目的，故本院不予采纳。

所谓代建制，根据《国务院关于投资体制改革的决定》中对“代建制”的定义，是指通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。对于代建制管理，我国虽无统一的代建制管理办法，但不少地方政府已出台专门的地方性规定。例如：《东莞市政府投资建设项目代建制管理办法》（东府办〔2022〕39号）、《内蒙古自治区本级政府投资非经营性项目代建制管理办法》（内政办发〔2020〕7号）、《惠州市政府投资市属非经营性项目代建管理办法》（惠府〔2020〕14号）等。但遗憾的是，这些办法并不实际对委托人、代建单位与承包人之间就工程款支付等产生纠纷如何适用法律等进行规定。司法实务中，部分法院虽出台了相应的裁判指导意见，但适用具有一定的区域性，且规定不一。例如：《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答 》【粤高法（2017）151 号】规定：“12.建设工程委托代建合同能否依据委托合同的规定处理对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程建设项目，依据《合同法》有关委托合同的规定处理。”《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》规定：“4．建设工程合同的发包人非建设工程项目的所有人，发包人以自已的名义实际履行合同的，建设工程的所有人与发包人共同对建设工程合同的履行承担连带责任。工程代建合同的委托人与受托人共同对建设工程合同的履行承担连带责任，但建设工程合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。”

实务中，关于代建模式下工程款支付主体的争议涉及法律适用时主要以下有两种观点：

第一种观点认为：应当适用法律关于委托合同的规定，由委托人承担付款责任，代建单位作为受托人不应承担付款责任。

第二种观点认为：委托代建合同与建设工程合同属于独立的法律关系，不能简单适用法律中关于委托合同的规定认定委托人应承担付款责任。

以上两种观点，目前第二种观点为司法实务界的主流观点。主要法理在于根据合同相对性原则，一般而言，建设工程合同的承包人不能突破合同相对性向合同外第三人主张权利。同时，委托代建合同与《民法典》规定的委托合同具有一定区别，兼具民事合同和行政合同的属性。不能一概以民事合同的性质来分析委托代建合同。于委托代建合同而言，并非代建单位的所有行为的法律后果均由委托人承担。因代建单位的法律责任并非完全来源于委托代建合同规定，部分则是相关部门规则等直接规定。司法实务中，除非委托人实际参与建设工程合同履行，例如直接向承包人支付工程款、与承包人进行工程结算等，否则对于承包人起诉要求委托人与代建单位共同对其承担工程款支付责任，一般不会得到法院支持。

此外，实务中关于委托代建合同的法律性质，除认为属于委托合同外，还有联建合同说、房地产合作开发合同说等观点。笔者认为，委托代建合同并不属于前述合同中的任何一种，其与前述合同之间存在明显的区别，无论是在合同内容、合同目的还是法律效果方面均有很大不同。因此，不存在依据联建合同、房地产合作开发合同的相关法律规定来认定工程款支付主体的问题。

于委托人而言，在选择代建单位时，应严格落实国家或地方相关规定，依法选定合适的代建单位，并依法与代建单位签订委托代建合同，合同中应详细约定各方权利义务。同时，为避免因工程款支付主体问题引发不必要的纠纷，可在合同中就工程款支付主体进行特别约定。例如在委托代建合同中约定代建单位与承包人签订的建设工程合同中关于付款主体的约定，应是明确且唯一的，同时可约定代建单位未按约向承包人付款给委托人造成损失后的责任承担条款。此外，委托人还需注意在委托代建合同的履行及工程施工过程中，应避免直接向承包人付款或直接履行本应由代建单位履行的建设工程合同义务。如因代建单位原因，导致被承包人起诉而产生损失，委托人亦应及时依据委托代建合同约定向代建单位进行追偿。

于代建单位而言，建议在签订委托代建合同时注意委托人关于投资主体的约定和相关违约责任条款。建设工程合同履行过程中，如发生因委托人原因导致无法向承包人付款的事由，应及时要求委托人承担相应责任，并向承包单位说明。

于承包单位而言，在承包工程项目时，应对项目的投资主体及建设单位情况进行充分调查了解。对于明知是委托代建的项目，为最大限度维护自身合法权益，建议在进行工程款结算和提出付款请求时，注意与代建单位及委托单位进行及时沟通，并根据实际情况适时选择代建单位或委托单位一方或双方主张权利。

1《民法典》

第九百二十五条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

第九百二十六条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

2.《国务院关于投资体制改革的决定》

(五)加强政府投资项目管理，改进建设实施方式。......对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。增强投资风险意识，建立和完善政府投资项目的风险管理机制。

作者：姚宗国律师团队

来源：微信公众号“无法”