党的十八届四中全会提出推进以审判为中心的诉讼制度改革，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。然而，新刑诉法实施以来，证人、鉴定人、侦查人员等出庭比例仍在低位徘徊，预想中控辩双方通过询问与交叉询问、激烈对抗的戏剧性场面并未出现。而在一些证人、鉴定人、侦查人员出庭的案件中，公诉人在“刑事庭审人证调查”中应对不足，出现当庭询问、交叉询问、质证能力水平不高等问题，导致庭审活动乃至案件最终处理陷入被动。在以审判为中心诉讼制度改革下，充分发挥庭审的实质作用，提升公诉人在庭审中的讯问、询问能力显得尤为迫切和具有现实意义。

一、当前四类人员出庭的现实困境与公诉人面临的新挑战

　　在法律障碍方面：一是证据规则不完整。目前刑诉法及其配套司法解释的证据规则虽然亦有一定程度涉及证人证言、鉴定人意见等问题，但仍主要立足于证据合法性问题，欠缺针对证据可采性、关联性的证据规则，如传闻证据规则（特别是传闻证据规则的例外规则）、专家意见规则等均不完备，导致公诉人或者辩护人难以依规则对司法审判中的不当询问作出反应。二是交叉询问规则缺位乃至矛盾。对交叉询问究竟为何物以及如何操作仍莫衷一是。“两高”司法解释对“交叉询问”的定义并未给出清晰的答案，相反，对于交叉询问中最关键性的内容即“诱导性问题”出现了相互矛盾的规定。最高法解释对诱导性发问采取了不区分对象及询问主体的绝对禁止的做法，而高检院规则并不完全限制诱导性发问。

　　同时，还面临以下现实困境：一是基于个人安全、无法有效应对庭审、人情世故等方面的顾虑和考虑，证人、鉴定人和侦查人员出庭比例都非常低。二是证人尚未形成如实作证的习惯和意识，证言随意发生变化的情况仍屡见不鲜，对于伪证的后果仍抱有博弈的心理，导致询问和交叉询问难以达到预想的效果。三是出庭人员作证能力不足，一些证人、甚至专业的鉴定人员、侦查人员在庭审中，难以抵挡来自辩方的压力和诱导，答非所问、无法回答问题甚至胡乱回答问题情况时有发生，有的还与辩护人出现对抗，给庭审活动带来很大障碍，为了避免庭审中发生不可控的风险，有的司法机关倾向于不要求四类人员出庭。四是长期形成的侦诉关系与新法要求脱节，侦查人员对调查获取的证据是否合法、是否完备以及庭审时公诉方司法证明的难易并不特别关心，不愿出庭、怠于出庭的情况几乎成为常态，导致公诉人在庭审中针对一些侦查瑕疵常处于被动的局面。五是相关社会机构未做好充足的准备，长期以来，各类鉴定机构习惯于接受鉴定委托、出具鉴定意见，鉴定意见的产生处于一种相对封闭的状态，很少有鉴定人或专门知识的人到庭进行鉴定方法、最终结果的解释，在公开庭审中接受询问和交叉询问对于鉴定人来说是一个现实的难题。

　　证人等相关人员出庭对公诉人来说是一把双刃剑，既可能给强化指控带来积极的效果，也可能导致庭审陷入不可控的风险之中，公诉人面临缺少讯问、询问类技巧性训练的现实和实战需求的矛盾，特别是，在新刑诉法实施情况下，公诉方曾有天然的证据优势已经弱化，辩护人在证据方面与公诉方在同一水平线上，如辩方申请公诉人庭前不掌握的证人、鉴定人或有专门知识的人出庭，将有可能导致公诉方的证据体系出现漏洞，审判人员更倾向于庭审所闻所见，如果证人翻供、侦查人员作证无法自圆其说，这种负面影响很难被消除，依靠庭后补正、对瑕疵进行解释、对漏洞进行补强的难度极大，同时舆情压力增大，庭审中证人、鉴定人、侦查人员庭审中的任何一句话、一个眼神都可能成为新闻媒体的焦点。因此，加强四类人员出庭问题应对十分迫切。

二、四类人员出庭的主询问与交叉询问

　　主询问是询问人向己方证人发问。通常情况下，任何一方所申请出庭的证人都是有利于己方的证人，往往会配合询问者的提问，其目的是希望借助证人的回答构建某项有利于己方的事实或者再现某项信息，这时需使用开放性问题，由被询问者自主回答问题，既表明是证人主动提供有关信息，增强己方证据的可信度，也防止可能出现被询问者受诱导作出不真实的回应。交叉询问是向对方证人发问，对方证人一般是作不利于询问者的回答，此时，英美法系国家允许询问者采用引导性问题（或称诱导性问题），目的就是要解构事实，通过封闭性的问题，限缩证人的答案，通过询问者策略性的引导，将对方证人诱导至可能令人产生怀疑的场合，使得证人或者证言的缺陷、矛盾暴露在审判人员之前，充分发挥其质证功能，以达到否定或者排除证人证言的目的。

　　（一）关于对被告人讯问的认识与把握。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百三十八条规定：“讯问被告人、询问证人应当避免可能影响陈述或者证言客观真实的诱导性讯问、询问以及其他不当讯问、询问。”由此可见，并非完全限制诱导性发问，而仅是对公诉人提出的可能影响陈述或证言的客观真实性的问题予以限制，以及辩护人对被告人的诱导性发问的限制性规定。公诉人在法庭中讯问被告人的目的、侧重点、策略，需根据被告人认罪态度不同而有所差异。一般来说，当被告人选择认罪时，其供述本身具有较强的证明力，此时公诉人对被告人的讯问即具有出示证据的效果，应基本采用短问长答的方式，由被告人自行对案件基本事实进行陈述，但在被告人不认罪或者存在较多辩解的情况下，被告人在接受讯问中，是不会按照公诉人的提问顺利回答问题的，实际上就可以视为是“辩方证人”，公诉人可以对其采用引导性发问方式，此时公诉人对被告人的讯问更侧重于查明并固定其辩解，并通过组织有效讯问或者列举其他证据，以使其虚假陈述或无理辩解中的矛盾或疑点得以暴露，使得审判人员对其可信度产生质疑，或者迫使被告人接受或承认某项事实。因此，从国外司法实践来看，公诉人对不认罪被告人使用引导性问题，没有太大的障碍。而辩护人对不认罪被告人的发问实际上具有前述“主询问”的特点，如果允许引导性发问，实际就可能出现辩护人诱导被告人供述或辩解情况的出现，影响被告人供述或辩解的真实性。因此，辩护人不能对被告人使用引导性问题是合理的。

　　（二）关于普通证人出庭的询问与交叉询问——可信度质证原则。证人出庭接受询问中，核心问题是询问者必须关注证人证言的关联性与可信度。一是证人必须发表其亲身感受的事项，而非意见。证人能出席法庭是由于其与案件事实的某种联系，证人取得作证资格的前提是对案件事实有亲身的感受，这就排除了传闻证据的适用。证人要对所感知的事项进行作证，必须基于观察从而获得亲身感知或记忆，原则上必须排除意见性、推断性结论。二是对于证人证言的质证，更多围绕证言的可信度展开。证人证言可能会受到质疑的方面包括：（1）证言获取的方式是否基于合法的程序，是否存在非法取证的情况。（2）证人与案件本身或案件当事人是否存在利害关系，是否存在偏见、好恶。（3）证人当庭证言与以往证言是否存在矛盾、反复，证言与其他证据是否存在矛盾之处。这类问题一方面质疑证人证言的内容是否正常合理，另一方面注重对证人本身可信度的弹劾。（4）证言是否受证人精神情况、年龄情况、记忆情况、生理状况、表达能力影响而导致可能存在不真实的情况。（5）根据案发现场的时空环境判断证人证言是否真实可信。（6）证人是否存在不诚实的品格（如证人是否在某些问题上说谎，或其曾有说谎的前科劣迹，如实施诈骗犯罪等）。对于证人证言的质疑，注重的是对证人本身的感知、记忆能力强弱的考察，对证人诚实品格的评价，对证言是否存在内在或外在矛盾的分析。这些内容既是辩护人可能对控方证人可信度提出的质疑，也是公诉人在交叉询问中可以有效质疑辩方证人的问题。

　　（三）专家证人出庭的询问与交叉询问——科学性质证原则。有专门知识的人出庭的情况，根据现行法律，可以区分为多种情况：一是需要对案件中的专门性问题鉴定，但因没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以由有专门知识的人进行检验并到庭说明检验情况。二是由于作为控辩双方的辅助人，就鉴定意见提出意见。第一种情况类似于鉴定人出庭情况，主要争议点就在于由于不属于法定司法鉴定机构或鉴定人员，有专门知识的人的专业资格问题会受到质疑，需要解决的是有专门知识的人“为什么是专家”的问题。第二种情况则更为复杂，不仅包含其在法庭中的地位，即其究竟是作为辅助控辩双方进行询问的主体，还是可以替代控辩双方而单独作为询问的主体，其在质证中究竟处于何种角色，其与鉴定人是否可以互相辩论等，目前证据规则并未予以细化。

　　鉴定人或有专门知识的人，可统称为“专家证人”。针对专家证人出庭的场合，我们需要考虑几个问题：一是什么样的情况才需要专家证人？二是如何证明专家的资格？三是专家证言的审查内容是什么？最高法《解释》第84条规定了对鉴定意见审查的十项内容，这十项内容也被视为目前辩护人对鉴定意见的主要质疑内容。当前实践中，鉴定人出庭已经遇到诸多问题，而有专门知识的人出庭的情况则更为复杂。在英国和美国，专家证言的可信度问题均通过法庭上的交叉询问程序来解决，法律本身并不预先对专家证言的证明力作出判断。因此，能否在庭审中对专家提出有效的质疑，是公诉人当前需要解决的难题之一。一是公诉人应善于在对专家的询问中，以通俗易懂的语言将专业问题简单化。对于专家的询问必然是获得专家对于某个专业事项的解释与论证的过程，但由于专家有超出外行人的经验和知识，因此，专家进行解释、论证所用的语言通常可能偏向于专业性，而脱离普通人的理解。庭审的主要目的是说服法官，而承担审判责任的法官通常并不具备专业的知识，因此，公诉人在询问专家时务必注意让专家将复杂的原理用最通俗易懂的语言表达出来，或者公诉人用最通俗易懂的语言努力将复杂问题简单化。这是要处理好专业语言与通俗语言的关系。二是公诉人应掌握充分的专业知识。西方法谚云：“要有效质疑专家，你首先必须成为专家”。公诉人要对专家证言可能存在的主要问题提出质疑的前提是，公诉人必须对所涉及的专业问题有充分的理解，因此，对专家出庭的询问，还要求公诉人对专家本身以及专家意见的论证过程和论证方法有充分的理解。这就是要处理好专业与法律的关系。三是当公诉人专业能力和经验不足时，在庭审中要善于引入专家辅助人，由专业人员对专业问题进行专业解答，可以弥补公诉人在专业知识上的结构性缺陷，以支持起诉指控意见，避免公诉人因当庭对有关专业问题无法有效应对而导致庭审被动。

来源：微信公众号|控辩大课堂