竞业限制，在劳动法意义上是指法律允许用人单位与劳动者以书面方式约定劳动者在离职后的一定期限内不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位从业，或者自己生产或经营同类产品、从事同类业务。[1]这是劳动法关于保护用人单位商业利益和劳动者择业权利的规定，但是如果是劳务关系，如公司聘用的技术顾问、退休返聘的工作人员，公司是否可以参照上述规定约定竞业限制呢？我们来看两个案例：

【案例一】（2014）沪二中民三（民）终字第1191号

　　杨某于2009年8月17日进入A公司工作，签订了期限自2009年8月17日至2011年8月17日止的《劳务协议书》，职位副总经理，第一年税前工资15000元/月，第二年年薪为税前230000元。同时，双方签订附件A《保密信息、发明转让、不竞争和不引诱协议》，该协议载明：“……雇员同意以下协议：……4.不竞争义务……在雇员雇佣关系终止后不超过两（2）年的期间内，以雇员继续履行本协议项下的不竞争义务为前提，公司同意按月支付给雇员如下补偿金：在雇员的劳动关系终止前十二（12）月内公司向雇员支付的每月平均报酬的百分之二十（20%）、或者有关法律法规规定的其他最低补偿金，以两者中较高者为准。雇员认可该等补偿金额是足够合理的，雇员进一步同意公司有权完全根据其自行的决定，选择为雇员履行该竞业禁止义务而支付额外的对价，或者选择在任何时候免除雇员该竞业禁止义务从而不再就该义务支付额外的对价……。”劳务协议期满后双方未再续签，但在劳务协议履行过程中，杨某于2010年5月3日办理了退休。

　　离职两年后，杨某起诉要求A公司支付竞业限制补偿金税前138000元及延期支付利息12798.27元。一审、二审法院审理后，认为双方系劳务关系，签订的劳务协议及附件A《保密信息、发明转让、不竞争和不引诱协议》系双方真实意思表示，双方应按约履行。劳务协议期满后，双方未续签。根据附件A《保密信息、发明转让、不竞争和不引诱协议》，在双方劳务关系终止后，A公司没有告知杨某免除竞业禁止义务从而不再就该义务支付额外的对价，现杨某要求公司支付竞业限制补偿金符合附件A协议约定，但补偿金数额税前138000元偏高，根据附件A协议的约定，A公司应支付杨某补偿金税前92000元。

【案例二】（2014）济民一终字第689号

　　马某于2007年4月从某煤矿退休，开始按月享受基本养老保险待遇。2007年9月，到B公司工作。2012年7月10日，双方签订三年期《劳动合同》，约定马某每天工作8小时、每周至少休息1天、月基本工资3600元。2012年7月30日，双方签订《竞业限制与保密协议》，约定解除劳动合同后二年内B公司每月20日支付马某解除劳动合同前一年度薪资40％的竞业禁止补偿费。

　　马某离职后起诉要求确认竞业限制与保密协议及补充协议的效力，并要求B公司支付竞业补偿费48000元。一审法院、二审法院审理后认为，马某退休并按月享受基本养老保险待遇后2007年9月起为B公司工作，双方为劳务关系，其要求确认竞业限制与保密补充协议的效力并要求支付竞业补偿费的诉讼请求均是基于双方存在劳动关系而存在的权利，签订《劳动合同》、《竞业限制与保密协议》、《关于的补充协议》及出具《解除劳动合同通知书》、《解除劳动关系协议书》均无效，故对马某的请求不予支持。

【律师评析】

　　我们可以看到，两个案件均为退休人员与建立劳务关系单位约定竞业限制义务后主张竞业限制补偿金的案例，但结果却截然相反，一个支持了，一个却被驳回了，这样恰恰体现了关于劳务关系是否可以约定竞业限制问题在司法实践中的争议，约定竞业限制义务是否必须以存在劳动关系为前提呢？劳务关系约定竞业限制义务是否应认定为无效呢？

　　关于劳务关系约定竞业限制义务的效力问题，笔者认为，劳务人员与单位签署的竞业限制协议或竞业限制条款，虽不属于有名合同，但系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦不损害国家、集体或他人的合法权益，故该协议合法有效，双方均应遵照履行。法律亦不禁止退休人员或其他劳动者再就业或与用人单位形成劳务关系，签署竞业限制协议，符合民法的诚实信用原则及《合同法》规定的后契约义务，即"合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务"，亦有利于保护企业商业秘密和提升企业竞争力。

【实操建议】

　　综上所述，对于与用人单位建立劳务关系、掌握公司一定商业秘密、离职后可能会对公司的利益及竞争地位产生影响的人员，用人单位可以与其约定竞业限制义务，但应当注意竞业限制义务履行的方式、期限、竞业限制补偿金的标准、违约金的数额等条款具体内容。同时，如果约定了竞业限制义务，但在员工离职时已确认其掌握的商业秘密已没有价值或无需再对其择业进行限制，应当及时明确向劳务人员告知无需履行竞业限制义务，避免承担没有意义的竞业限制补偿金。

　　关于劳务关系约定竞业限制义务的期限问题，亦不应受到两年的限制[2]，应以双方达成的真实意思表示为准。

　　关于劳务关系约定竞业限制义务的补偿金标准问题，不应受劳动关系前提下竞业限制补偿金法定最低标准[3]的限制，应以双方约定为准。

　　关于劳务关系约定竞业限制义务的违约责任及违约金问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故双方可就违反竞业限制义务的违约责任及违约金作出约定，但应当注意支付的竞业限制补偿金与约定的违约金数额的合理性。

　　[1]《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　[2]《劳动合同法》第二十四条第二款规定，在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

　　[3]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

来源：微信公众号|中银律师事务所