以下内容根据5月13日团队业务学习讨论会整理而成。汪正楼、陶静、方召会、黄祥参与讨论。

1、劳动者的哪些行为可以认定为是违反竞业限制的行为？

《劳动合同法》第二十四条规定的违反竞业限制的行为有两类，一是到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，二是自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

有人认为，第一种情形中表述为“其他用人单位工作”，强调的是“用人单位”，而用人单位的概念存在于劳动关系中，所以，劳动者与新单位建立劳动关系，才可以判定为是违反竞业限制的行为。

我们认为，竞业限制制度是为了保护用人单位的商业秘密等，用人单位与劳动者达成协议，对劳动者的就业权利进行一定的限制，由用人单位给予相应的补偿。如果允许劳动者利用非劳动关系的形式为与原单位有竞争关系的其他单位服务，则会使得竞业限制制度的功能大为降低，也不符合劳动合同法设立竞业限制制度的立法本意。

因此，劳动者为新单位提供服务，不限于以建立劳动关系为前提，无论以什么形式为新单位提供服务均可认定为是违反竞业限制的行为。

支持概观点的案例如下：

江苏高院劳动争议典型案例：劳动者离职后，加入第三方公司，再由第三方公司指派为竞争公司提供服务，法院认为虽然劳动者没有和与原用人单位有竞争关系的单位签订劳动合同，但是其提供了相关服务，也属于违反竞业限制义务的行为，应对原用人单位承担违约责任。

南京法院劳动争议典型案例：劳动者通过外包或劳务派遣等方式在新用工单位从事与原单位同类业务的，应认定为其违反竞业限制义务。本案中，法院没有拘泥于用工形式，而是实质审查劳动者所从事的工作，是否属于与原用人单位的同类业务，最终认定劳动者违反了竞业限制约定，有效防止了企业的商业秘密受到侵犯，有利于保护公平、公开的正当竞争，营造优质法治营商环境。

因此，我们建议在竞业限制协议中，对于劳动者的竞业行为作出明确的约定，比如约定为：自解除或终止劳动合同后，不得直接或间接（不管作为经营者、负责人、监事、股东、合伙人、代表人、代理人、员工、顾问、独立承包人或其他）拥有、经营、管理、参与、服务、受聘或以其他方式加入竞争行业。

2、劳动者的配偶、亲属从事同类业务，可以认定劳动者违反了竞业限制义务吗？

有不少劳动者为了规避竞业限制义务，让其配偶或亲属从事同类业务，此时，可以视同劳动者违反了竞业限制义务吗？

我们认为是可以的，问题的关键是如何证明劳动者的配偶或亲属的行为与劳动者有关，进而让法院认定配偶或亲属的行为即是劳动者本人的行为。

在举证上，配偶或亲属方面有所差异。

（1）对于劳动者的配偶从事同类业务，法院会基于婚姻家庭法的原理以及世俗观念，配偶的行为系以夫妻共同财产为基础，收益亦将归入夫妻共同财产，难以将配偶对原公司的相关行为与劳动者本人分割剥离，可认定劳动者违反了竞业限制义务。所以，基于婚姻关系，一般可以直接认定，无需再举证证明是否存在实实在在的行为。

参考案例：

(2021)沪01民终6229号。

法院认为，在李某离职后，李某的妻子仍然经营A公司，虽说经营者并非李某，但基于婚姻家庭关系，难以将李某妻子对A公司的相关行为与李某本人分割剥离，可认定李某违反了竞业限制义务。

(2019)粤01民终11434、11435号。

法院认为，田某离职后，其配偶从事了与公司同类的业务，且田某本人也利用配偶的同类企业参与了与公司的商业竞争，故此，田某违反了《保密协议及竞业限制协议书》及《确认书》，证据充分，本院予以确认。

（2）对于劳动者的亲属从事同类业务，不能如上述的婚姻关系一样直接进行认定，单纯证明亲属关系，法院一般不会轻易认定劳动者存在竞业限制行为，需要进一步证明是得到了劳动者本人的授意或者劳动者实质参与了同业行为。

参考案例：

(2018)沪02民终11617号。

上海沪工公司主张库贝尔公司的原股东孙某为周某岳父，而孙某本人不具备相关行业从业经历及经商能力，故认为孙某有代周某持股的可能性。现周某未就其与孙某之间存在亲属关系进行否认，亦未就孙某之前的从业经历及其与库贝尔公司其他股东的关系进行举证，应承担相应的不利后果，故法院对上海沪工公司的主张予以采纳。

(2015)苏中民终字第02848号

本案中，世佳公司为证明刘某利用亲属关系经营与世佳公司同类业务的上海树玉建材有限公司，提供了该公司的工商登记资料及刘某前妻的亲属的户籍资料，然上海树玉建材有限公司股东是否为刘某配偶之亲属并不能证明上海树玉建材有限公司由刘某经营。世佳公司主张刘某违反竞业限制业务，无事实依据，本院不予采信。

来源：微信公众号“劳动法江湖”