一、竞业禁止与竞业限制的区别

二、高管从原任职公司离职后，设立、经营与原任职公司同样业务的公司，究竟违反了竞业限制义务还是竞业禁止义务？原任职公司如何主张权利？

案件事实：

2007年8月31日，吕文厚与铭泰热力公司签订高管《聘用协议书》，约定吕文厚担任总经理工作，合同期限为2007年10月1日至2008年9月30日，“乙方应当全面、忠诚、勤勉地履行其工作职责，在任职期间不得自营或为他人经营与甲方相同或不相同的其他企业、事业单位、社会团体，在合同期内不得从事任何与甲方利益相冲突的活动……在本合同终止后一年内，乙方不得直接或间接聘用甲方集团辖下的员工，否则构成违约；若违约给对方造成损失的，应赔偿对方全部损失，并支付给对方相当于乙方年薪50%的违约金”；

同时双方还签订了《保密及竞业禁止协议》，约定“竞业禁止方面，乙方承诺在离职后一年内不得为竞争对手（非国有控股具有一级资质、二级资质物业管理企业）经营物业管理企业以及虽不是物业管理企业但却从事物业管理活动（具有物业管理一级资质）的其他企业；此部分的竞业补偿费用，乙方认可是已包含在乙方的月薪中的。乙方承诺在离职后不得诱使其他知悉甲方商业秘密的员工离职以及不得劝诱甲方的客户与甲方解约或影响甲方客户与甲方续约，乙方承诺在离职后不得进入与甲方有合同关系的公司（合同相对方）任职包括不得进入合同相对方参股的公司任职。乙方承诺在离职后不得向公众传媒以及外界披露甲方之内部全部信息，不得诋毁甲方之企业声誉、信誉。乙方有违反本协议的，违约方应承担违约责任并支付相当于乙方年薪50%的违约金给付协议相对方，不足以弥补相对方损失的，还应当赔偿相对方损失”。

2011年2月底，吕文厚签署离职结算单；

2011年7月31日，吕文厚从铭泰热力公司离职；

2012年4月27日，万博新昌公司成立，法定代表人为吕文厚；

铭泰热力公司向法院起诉，基于公司法主张吕文厚违反公司高级管理人员竞业禁止义务，要求吕文厚依照《聘用协议书》向公司赔偿经济损失共11万元。

法院认为：

本案中，铭泰设备公司、铭泰热力公司主张吕文厚离职之后成立了存在竞争关系的万博新昌公司并聘用了原铭泰设备公司的员工造成了公司损失。在一审诉讼过程中，铭泰设备公司、铭泰热力公司明确表示其起诉是基于《公司法》，吕文厚违反高管义务。故铭泰设备公司、铭泰热力公司在本案中的请求权基础是《公司法》高级管理人员履行职务存在过错。

公司高级管理人员损害公司利益责任有四个构成要件：

1. 主体要件。责任主体为高级管理人员，按照《公司法》第216条第1款规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员；2.损害行为要件。即在执行职务过程中作出了违反了法律、行政法规或者公司章程规定的行为；3.损害事实要件。即公司发生了损失。公司受到的损失包括既存利益积极减少和利益应该增加而没有增加两种形式，即分为直接损失和可得利益损失；4.因果关系要件。损害行为与受到损失两者之间具有直接并且密切的联系。

本案中，铭泰设备公司、铭泰热力公司起诉主张的吕文厚于2012年2月离职并于2012年4月成立万博新昌公司的行为已不属于履行高级管理人员管理公司、经营业务、履行职责的行为，不符合关于上述构成要件中的主体要件及损害行为要件。故铭泰设备公司、铭泰热力公司以《公司法》高级管理人员履职存在过错为由要求其承担赔偿责任不符合法律规定，就其上述诉讼请求本院不予支持，一审法院依据《公司法》第147、148条关于高级管理人员违反忠实义务判决吕文厚向铭泰热力公司支付违约金属于法律适用错误，应予纠正。

关于一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第23、24条关于违反竞业限制义务的规定，对此，本院认为，一方面，《劳动合同法》关于违反竞业禁止义务不属于本案的请求权基础。一审诉讼过程中，铭泰热力公司、铭泰设备公司明确表示起诉基于《公司法》而非一审法院适用的《劳动合同法》；另一方面，违反竞业禁止义务属于劳动争议纠纷，本案未经《劳动合同法》第79条与《劳动争议调解仲裁法》第48条规定的仲裁前置程序，本院对此不应支持，各方应另行解决。

因公司法上的竞业禁止义务仅对董事、高管在任职期间的行为进行约束，故高管离职后设立、经营与原任职公司同样业务的公司的，原任职公司不能据此主张该高管违反竞业禁止义务。若原任职公司与高管约定了竞业限制义务的，原任职公司可以根据该高管与公司签订的竞业限制协议或劳动合同中的竞业限制条款，主张其违反竞业限制义务，要求承担违约责任。

（一）给公司的建议

1. 公司要求劳动者承担保密义务与竞业限制义务的，应当与负有保密义务的劳动者在劳动合同、保密协议中明确约定竞业限制条款，或签订单独的《竞业限制协议》，对竞业限制的范围、期限、需支付的经济补偿、支付方式等进行约定，同时还应明确约定违约责任，如“劳动者违反竞业限制义务的，应承担【】万元的违约金，违约金不足以弥补公司损失的，公司有权继续追偿”。

2. 公司应重视对离职前员工的风险评估，如离职员工掌握的公司商业秘密的重要性、可能出现的泄密风险以及需要支付的竞业限制补偿金等，再决定员工离职后是否要求其履行竞业限制义务。对需要履行竞业限制义务的员工，注意约定的竞业限制期限不得超过两年，双方并可以约定在竞业限制期满前公司有权单方面提前通知员工解除协议。

3. 公司还应重视对新员工进行入职前背景调查，看其是否对原就职公司负有竞业限制义务。如负有竞业限制义务，则一旦违反，公司轻则需要承担相应赔偿责任，重则经营将出现重大法律瑕疵和风险。

（二）给劳动者的建议

1. 劳动者离职后，公司要求劳动者履行竞业限制义务的，劳动者有权要求公司支付竞业限制补偿金。

2. 公司超过三个月没有支付竞业限制补偿金的，劳动者有权以向用人单位发送通知的形式解除竞业限制约定。

3. 在竞业限制期限内，公司请求解除竞业限制协议的，可以解除。公司单方要求解除竞业限制协议时，劳动者有权请求公司额外支付三个月的竞业限制经济补偿。

作者：吴晓辉 苏爱芳

来源：微信公众号“企业家股权服务律师”