事件概述

　　昨天，关于腾讯游戏研发员工徐某华，在腾讯游戏任职期间及离职后，成立公司研发出多款与腾讯研发的游戏相似的游戏产品，因而被上海市第二中院认定违反竞业限制，判决徐某华需赔偿1940余万。

　　此事在劳动法圈子里引起了轰动，网络上也是极其热门的事件，《从腾讯离职引发天价赔偿案 竞业限制瞄准这类员工》一文就报道“腾讯游戏前高级研发人才徐某华，在腾讯游戏任职期间及离职后，成立公司研发出多款与腾讯研发的游戏相似的游戏产品，其中包含一款与《王者荣耀》存高度相似性的游戏。腾讯方面质疑徐某华的行为违反了双方签订的劳动合同中的竞业限制条款，因此要求徐某华承担违约责任。近日，上海一中院二审判决，徐某华依约返还腾讯1940余万。这一数额创下此类案件的最高赔偿纪录。”

　　对于这个消息，不少研发型企业为之兴奋，觉得法院对企业的商业秘密保护非常到位，很多吃瓜群众也认为违反竞业限制、侵犯商业秘密的行为必须会承担相应的法律后果，此对于促进技术研发较有意义。但是，这个案件，真的体现了这样的较好司法效果吗？

　　笔者反而觉得，此案恰恰折射出企业对违反竞业限制主张赔偿之艰难。

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先说裁判导向。本案的裁判导向体现了趋向于保护企业的商业秘密和知识产权了吗？未必！

　　出了一个天价的赔偿，大家纷纷叫好，以为法院的裁判趋势，现时更加注重保护企业的商业秘密了。看了最近的规定，你就会觉得未必了！

　　关于竞业限制的最新规定，可见最高人民法院于2016年11月30日发布了《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（本文简称“纪要”），其中28条规定“用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。”（又该司法解释第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”）。

　　根据这个规定可知，其实最高院是对于竞业限制的赔偿，并不认可过高的幅度。

　　我们对比一下原来的一些法律草案，就知道最高院的做法，是趋于谨慎了，对违反竞业限制的打击是从轻了。原《中华人民共和国劳动合同法》草案第十六条第三款原来规定“用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”虽然最后删除了该规定，但可见当时的态度是认为应承担较大违约责任的。

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回归本案，其赔偿金额真的很高吗？不见得！

　　笔者觉得，这个判决其实对单位未见公平！

　　《从腾讯离职引发天价赔偿案 竞业限制瞄准这类员工》说到“在徐振华案中，腾讯方面提出，根据第三方机构统计，沐瞳科技的《MobileLegends》上线以来，全平台全球收入高达近1亿美元。”如按腾讯所述，收入近1亿美元，赔偿才1940万，违约的成本实在不高。另外要说明的是，该案一审才判决赔偿372万元，二审改判幅度之大极其罕见，可见裁判标准的不确定，所以大家不要先太高兴了，换了另一个法官，可以判决还少于一审的372万元。

　　从上述新闻报导可知，二审之所以判决了1940万元，是因为“腾讯要求徐振华提供其在相关证券机构所持有的账户中自2017年7月起的交易记录。徐振华认为，其个人账户的交易记录，属于敏感信息，受到保护，有权不予提供。法院向徐振华释明后，徐振华依然坚持这一理由而拒绝提供。最终，法院判令徐振华按照双方协议约定，返还其基于腾讯授予股票获得的所有实际收益，向腾讯方面支付人民币19403333元。”

　　如果这个报导属实，则这个判决的结果就会让人觉得奇怪了，因为 “劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”（见劳动合同法第二十三条第二款），但报导中却的法律责任却是返还经济补偿—股票的收益，此对单位较不公平。

　　虽然法律没有明确规定劳动者违反竞业限制需返还经济补偿金，但既然劳动者没有遵守竞业限制的协议，则这个补偿应属于不当得益，本就应予以返还，某种程度上来讲，返还股票实际收益，等于宣告劳动者并没有因为违约而真正的失去什么。单位的损失更没得到合理的弥补。

　　当然，这个判决也跟单位的请求有关，单位的请求是2300余万，从结果上来看，金额基本上都支持了。

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这个案件，单位赢了，说明单位维权容易吗？其实维权之难，超乎想象！

　　笔者认为，腾讯能赢这个案件，与运气有很大的关系。

　　根据《从腾讯离职引发天价赔偿案 竞业限制瞄准这类员工》一文的陈述，其违反竞业限制的事实是“徐某华还在腾讯任职期间，便自行成立了新的公司——上海某科技有限公司……徐某华担任该公司法定代表人、股东。徐某华从腾讯离职后……徐某华又成立了两家公司……2015年1月，又成立上海某联网络科技有限公司（以下简称“沐某科技”）。而杭某科技、沐某科技、沐某科技三家公司的法定代表人、执行董事均为徐某华。”

　　劳动法律师都知道，要证明劳动者违反竞业限制的事实非常不容易，证明劳动者违反竞业限制大致有15种证据，包括：1.与新用人单位签订的劳动合同、入职登记表；2.新用人单位的工资发放证明，包括签收的工资条等；3.新用人单位的考勤记录；4.新工作的缴纳个人所得税证据；5.缴纳社会保险的证据；6.银行发放工资的证据；7.进入工作场所证据；8.代表新单位签合同等；9录音、录像；10、劳动者在新单位的名片、电子邮件；11.劳动者进出新单位工作场所的影像资料；12.新单位对劳动者在新单位网站、宣传册、广告等载体上的记载；13.快递签收证明;14.证人证言等；15.工商登记等。详细说明可见本公号之前所发文《你可能知道知道竞业限制的证据，但不会这么齐》一文。

　　其中，新单位的入职合同等证据最为难获得，因为新单位不可能会提供，劳动者更不会提供。而工商登记不但证明力最强，且人人可查，在手机上操作即可，连手续费都不用。劳动者想规避竞业限制约定的，均会处心积虑的规避风险，在工商登记中显示为股东及法人，实是极其罕见。

　　我想多年后徐某华想起工商登记这事，心口还会痛。

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其他说明

　　本案中，详细的案情未明，但如果腾讯本案的主张仅是返还经济补偿，那么还可以在时效内提起仲裁，要求劳动者承担违约金。只是如果这样的话，笔者未能理解为什么没有一并主张。

　　这里要说明一下，就算是腾讯主张N个亿的违约金，如果走劳动争议的程序，其诉讼费也不会超过20元（仲裁不收费，一审一般是10元，二审可能减半）。

　　腾讯公司除了向徐某华主张返还经济补偿金及违约金外，后续可能还会向对方的公司主张赔偿损失等，我们密切关注。

　　另外，法律上关于竞业限制的规定，过于简单和模糊，导致了裁判结果多不一致，此是立法需考量的问题，最典型的是如下的常见争议在法律规则上无明确规定：1.没有涉及竞业限制中新用人单位的连带责任问题；2.没有涉及违反竞业限制中时，经济补偿是否需要退还的问题；3.没有涉及未约定竞业限制的经济补偿时，竞业限制的效力问题；4.没有涉及劳动者在竞业限制期是否需承担报告义务的问题。

（来源：飞劳动法）