关键词　商事/损害公司利益责任/损害公司利益诉讼

一、写在前面

公司董事、高级管理人员在任职期间，另行设立其他公司与其任职公司经营同类业务，属于公司法第一百四十八条第（五）项规定的董事、高管的竞业禁止行为，违反了董事、高管对公司的忠实义务。董事、高管因此获得的收入应当根据公司法第一百四十八条第二款的规定归还其任职的公司。

针对上述违法行为，公司有权行使归入权，但归入权的所归“收入认定”应当以何为基础？

二、归入权的请求权基础

01《中华人民共和国公司法》2018

第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：

(一)挪用公司资金；

(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有；

(七)擅自披露公司秘密；

(八)违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

三、归入权中“收入基础”的考察标准

归入权在公司法案由中系损害公司利益之诉，其本质上系高管侵权责任纠纷，因此归入权的认定上，参考了行为+损失+因果关系的侵权规则理论。但笔者认为，高管损害公司责任纠纷，不同于一般的侵权责任纠纷，因高管享有更大的管理权和更高的收入，根据“权利义务相对等”原则，高管亦应负有更高的“忠实勤勉义务”，相较于一般理性人应当有更高的谨慎义务，因此，只要高管在他处任职有获利，就应当推定该行为造成了潜在“损失”，从而可以主张“归入权”。具体参考如下：

1、他方的获利=他方企业利润（收入-成本）*股权比例

2、他方企业工作收入，如奖金、工资、提成等，可参考劳动合同、同行业标准或劳动纠纷仲裁文件等。

3、无法查明收入的，可参考同地区同行业平均工资水平。

四、司法实践：高管归入权的几大认定标准

案例一、根据董事、高管在该另设公司的持股比例并结合其他证据，酌定董事、高管在其另设公司同业经营中所获得的个人收益，并以此认定归入权返还的基础

鑫某公司诉宋某损害公司利益责任纠纷案（2015）沪二中民四（商）终字第793号

（上海市高级人民法院审判委员会2016年10月8日讨论通过）参考性案例44号

法院认为：虽然鑫某公司对其主张的宋某某在申根公司取得20万元收入缺乏明确的证据印证，但并不意味着宋某某即可免除责任。首先，在宋某某本人拒绝提供其在申根公司的收入证明的情况下，鑫某公司的确无法通过合理途径进行取证。诉讼中，经法院要求，宋某某仍拒绝提供申根公司的资产负债表及其销售香肠类制品的统计数据，导致法院无从核实申根公司的具体经营项目、销售盈亏状况以及职员工资收入等情况。其次，宋某某亦未提供证据证实申根公司于网店中销售的香肠类制品系通过正常的商业途径从鑫某公司处取得，并有权进行转售。而鑫某公司在诉讼中已提供了证明申根公司26万余元的网店销售记录的网页截图；宋某某仅以截图未经公证、真实性无法确认、时间不明等为由粗略质证，而未提供其自行统计的销售记录、销售成本、盈利数据等加以反证，对此宋某某应承担不利后果。最后，虽然申根公司销售肉制品的收入归申根公司所有，但宋某某对申根公司具有30％的股权，申根公司销售盈利的增加亦使得宋某某对申根公司的股权价值增值，宋某某因此获得了实际收益。基于上述分析，法院结合查明的事实及现有证据，并参考香肠类制品的一般盈利和成本情况以及宋某某在申根公司30%的持股比例，认为应当酌情改判宋某某赔偿鑫某公司80,000元。

案例二、违反竞业限制的高管，可根据在他处任职公司的收入，认定归入权返还基础。

立家公司、吴晓某损害公司利益责任纠纷【案号：（2019）粤13民终4590号】

法院认为：《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款规定：董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。根据该款规定，公司对董事、高级管理人员违反竞业禁止义务所取得的收入有权行使归入权，即公司可以要求董事、高级管理人员将其从事竞业业务而获得的收入、报酬归公司所有。本案中，吴晓某作为立家公司股东在担任公司总经理期间，又另行开办并经营具有同业竞争关系的智美公司，已经违反高级管理人员竞业禁止义务。智美公司系一人有限责任公司，吴晓某又同时担任智美公司的法定代表人、执行董事和经理等职务，且吴晓某签约服务的惠州市御居乐公司开发的陈江项目，在此之前是由立家公司签约服务的，因此，智美公司从惠州市御居乐公司陈江项目处获得的收入应视为吴晓某违反竞业禁止义务所获得的收入，立家公司有权要求吴晓某将其通过智美公司获得的收入归立家公司所有。

案例三、违反竞业限制的高管，所获收入无法查明的可根据当地就业人员平均工资，认定归入权返还基础

黄某、周某损害公司利益责任纠纷【案号（2019）粤01民终18964号】

法院认为：《中华人民共和国公司法》明确规定高级管理人员、董事将违反忠实义务的收入、报酬归于公司。所谓归入权，是指公司可以要求董事、高级管理人员把其为个人利益或为他人利益而获得的竞业收入、报酬归于公司，把董事、高级管理人员竞业的交易，视为公司的交易。法律之所以赋予公司归入权，是因为针对董事、高级管理人员的竞业行为给公司造成的损失往往是潜在的，公司很难证明自己的实际损失，通过归入权的行使对违反竞业禁止义务的董事、高级管理人员予以惩戒，并补偿自己可能的损失。故湘力公司要求以广州市城镇私营单位就业人员年平均工资计算收入，亦是合理范围，予以确认。黄某、周某于2015年2月4日发起成立平行公司，2019年4月15日，平行公司股东变更为吴某，黄某、周某已经与平行公司没有任何关系，故计算时间应该从2015年2月4日其至2019年4月15日截止。广州市统计局公布的2015年-2017年城镇私营单位就业人员年平均工资情况分别为：49337元/年、55223元/年、61241元/年，以此标准计算，黄某、周某在平行公司获得的收入至少不低于：49337/12×11+55223+61241+61241+61241/12×4=243344元（四舍五入后取整）。黄某、周某两人合计为486688元，应当归湘力公司所有。

五、总结

正如案号（2019）粤01民终18964号判决书主文所说：“法律之所以赋予公司归入权，是因为针对董事、高级管理人员的竞业行为给公司造成的损害往往是是潜在的，公司很难证明自己的实际损失。”因此，我国法律在赋予公司“归入权”时，更应明确“归入权”的认定基础。

目前，司法实践中，基本采取侵权理论中损失+行为+因果关系，以认定公司要求归入权基础。

诚如判决主文所述，举证责任的分担将导致公司难以举证自己的实际损失。司法判决给予了部分参考标准，如违反竞业的高管在其他公司股权及该公司销售收入、违反竞业的高管在其他公司的工资标准，如无法查明工资标准的参考当地平均工资水平，可供追溯高管损害公司案件中作为收入返还的认定标准。

来源：微信公众号“上海股权律师杨喆”